ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΑΠΘ – ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ & ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΗΜΗΣ – ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ – ΠΑΝ.ΕΤΟΣ 2020-21 – ΔΙΔ: Ι.Μαθιουδάκης, επίκ.καθηγητής

1219/2011 ΣΤΕ ( 558460)

(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ)
Άδεια εκποίησης ακινήτου κατά το άρθρο 1 του ν. 4506/1966. Ανήκουν στην ακυρωτική αρμοδιότητα του ΣτΕ οι αιτήσεις ακυρώσεως κατά των σχετικών αποφάσεων του Υπουργείου Εξωτερικών. Η προσβαλλόμενη άδεια είναι ανυπόστατη, διότι δεν φέρει υπογραφή διοικητικού οργάνου και η αίτηση ακύρωσης ασκήθηκε εμπρόθεσμα. Η πράξη αυτή πρέπει, για λόγους ασφαλείας δικαίου και προστασίας των συναλλαγών, να ακυρωθεί. Αλυσιτελώς ζητείται η ακύρωση της σιωπηρής αρνήσεως της Διοικήσεως να ανακαλέσει την προσβαλλόμενη άδεια. Δεκτή η αίτηση ακύρωσης.

Αριθμός 1219/2011

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΤΜΗΜΑ Δ΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 5 Απριλίου 2011, με την εξής σύνθεση: Σωτ. Ρίζος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος, Γ. Παπαγεωργίου, Κ. Πισπιρίγκος, Σύμβουλοι, Ηλ. Μάζος, Μ. Αθανασοπούλου, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Νικ. Αθανασίου.

Για να δικάσει την από 8 Μαΐου 2007 αίτηση: της ……………………………….., κατοίκου Θεσσαλονίκης (………………………..), η οποία παρέστη με το δικηγόρο Πέτρο Μηλιαράκη (Α.Μ. 6376), που τον διόρισε στο ακροατήριο,

κατά του Υπουργού Εξωτερικών, ο οποίος παρέστη με τον Ευστράτιο Ηλιαδέλη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Με την αίτηση αυτή η αιτούσα επιδιώκει να ακυρωθούν: 1) η 237/231/ΑΣ 440/12.6.1996 απόφαση του Υπουργείου Εξωτερικών (Δ3 Διεύθυνση Διοικητικών και Δικαστικών Υποθέσεων, Τμήμα ΙΙ) και 2) η σιωπηρή άρνηση της Διοικήσεως, επί της από 12 Ιανουαρίου 2007 αιτήσεώς της, να ανακαλέσει την υπ’ αριθμ. 237/231/ΑΣ440/12.6.1996 προσβαλλόμενη πράξη.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Παρέδρου Ηλ. Μάζου.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσης, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθμ. 1263823, 1630532/2007 ειδικά γραμμάτια παραβόλου, σειράς Α΄).

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση: α) της αποφάσεως 237/231/ΑΣ 440/12.6.1996 του Υπουργείου Εξωτερικών (Δ3 Διεύθυνση Διοικητικών και Δικαστικών Υποθέσεων, Τμήμα II), με την οποία χορηγήθηκε στις αναφερόμενες σε αυτήν αλλοδαπές αλβανικής ιθαγενείας άδεια εκποιήσεως ακίνητης περιουσίας, που βρίσκεται στην Καλαμαριά Θεσσαλονίκης, κατά τις διατάξεις του ν. 4506/1966, και β) της σιωπηρής αρνήσεως της Διοικήσεως να ανακαλέσει την προσβαλλόμενη άδεια στη συνέχεια της από 12.1.2007 σχετικής αιτήσεως της ήδη αιτούσης, ……………………., αξιούσης, από κοινού με τους ….. και ……………………., δικαίωμα κυριότητας επί της ανωτέρω ακίνητης περιουσίας.

3. Επειδή, ο ν. 4506/1966 «περί απαγορεύσεως, άνευ ειδικής αδείας, δικαιοπραξιών αφορωσών τας εν Ελλάδι περιουσίας των εν Αλβανία Ελλήνων το γένος» (Α΄ 62), ορίζει, στο άρθρο 1 παρ. 1, ότι απαγορεύεται και θεωρείται εξ υπαρχής άκυρη η σύναψη συμβάσεων με αντικείμενο την σύσταση, μετάθεση, αλλοίωση ή κατάργηση εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί ακινήτων κειμένων στην Ελλάδα, τα οποία ανήκουν σε Έλληνες το γένος Αλβανούς υπηκόους που διαμένουν στην Αλβανία, καθώς και συμβάσεων ή προσυμφώνων με αντικείμενο την διαχείριση των εν λόγω ακινήτων, στην δε παράγρ. 2 του ιδίου άρθρου ότι, κατ’ εξαίρεση, επιτρέπεται η κατάρτιση των ανωτέρω συμβάσεων και πράξεων, τη αιτήσει των ενδιαφερομένων, κατόπιν ειδικής για κάθε περίπτωση και πλήρως αιτιολογημένης αδείας του Υπουργείου Εξωτερικών. Οι διατάξεις αυτές αποβλέπουν, όπως προκύπτει από την εισηγητική έκθεση του νόμου, σε σκοπό δημοσίου συμφέροντος, ήτοι στην παρεμπόδιση της καταρτίσεως συμβάσεων αφορωσών σε ακίνητα κείμενα στην Ελλάδα και ανήκοντα σε ομογενείς από την Αλβανία, οι οποίες συνάπτονται στην Αλβανία υπό το κράτος, ενδεχομένως, πιέσεων, διαγράφουν δε ειδική διοικητική διαδικασία για την έκδοση αποφάσεως του Υπουργού Εξωτερικών, με την οποία παρέχεται άδεια για την κατάρτιση των εν λόγω συμβάσεων. Εν όψει τούτων, ανήκουν στην ακυρωτική δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας οι διαφορές οι οποίες αναφύονται από την αμφισβήτηση της νομιμότητας των εκδιδομένων κατά τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 4506/1966 ως άνω αποφάσεων του Υπουργείου Εξωτερικών περί χορηγήσεως η μη διοικητικής αδείας, που συνιστά προϋπόθεση για την έγκυρη κατάρτιση συμβάσεως του ιδιωτικού δικαίου (βλ. ΣτΕ 1239/2007)

4. Επειδή, με το υπ’ αριθμ. ΑΠ:Π23Ε3-4181/31.1.2011 έγγραφο απόψεων του Υπουργείου Εξωτερικών η Διοίκηση εγνώρισε στο Δικαστήριο ότι μετά από ένορκη διοικητική εξέταση διαπιστώθηκε ότι είναι πλαστή η υπογραφή του υπηρεσιακού οργάνου (Προϊστάμενος της Δ3 Διεύθυνσης Διοικητικών και Δικαστικών Υποθέσεων) που φέρεται ότι εξέδωσε την προσβαλλόμενη άδεια. Ειδικότερα, κατά τα αναφερόμενα στο πόρισμα της εξέτασης (ΑΠ: Φ. 237/231/14/ΑΣ4062/4.10.2010), στο αρχείο της Υπηρεσίας διατηρείται αντίγραφο του σχεδίου της αδείας εκποιήσεως με την μονογραφή (και όχι την υπογραφή) του υπηρεσιακού οργάνου που φέρεται ότι την εξέδωσε, την οποία μονογραφή το εν λόγω υπηρεσιακό όργανο «δεν αναγνωρίζει ως δική του», ενώ εξ άλλου η υπογραφή στην επικυρωμένη φωτοτυπία του πρωτοτύπου προς την Εθνική Υπηρεσία Πληροφοριών εγγράφου της αδείας, «αποτελεί εμφανώς προσπάθεια μίμησης» της υπογραφής του ανωτέρω υπηρεσιακού οργάνου.

5. Επειδή, υπό τα δεδομένα αυτά, εφ’ όσον η προσβαλλόμενη άδεια εκποιήσεως δεν φέρει την αναγκαία για την τελείωσή της υπογραφή οργάνου της Διοικήσεως, είναι ανυπόστατη (πρβλ. ΣτΕ 571/1945, 22/1956, 2253/2002, 20/2009). Ως εκ τούτου, εφ’ όσον η πράξη αυτή δεν έλαβε νόμιμη υπόσταση, δεν δύναται να θεωρηθεί ότι κινήθηκε καθ’ οιονδήποτε τρόπο για την αιτούσα η προθεσμία για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά της αποφάσεως αυτής (πρβλ. ΣτΕ 1627/2010, 2103/2006, 2759/2003 κ.ά.) και, επομένως, εμπροθέσμως προσβάλλεται η επίδικη 237/231/ΑΣ 440/12.6.1996 άδεια εκποιήσεως του Υπουργείου Εξωτερικών. Περαιτέρω, για τον αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενο λόγο ότι δεν φέρει την γνήσια υπογραφή διοικητικού οργάνου, που αποτελεί στοιχείο απαραίτητο για την νόμιμη τελείωσή της, η πράξη αυτή πρέπει, για λόγους ασφαλείας δικαίου και προστασίας των συναλλαγών, να ακυρωθεί ώστε να αποφευχθεί η τυχόν εφαρμογή της με την κατάρτιση συμβάσεων που αφορούν σε ακίνητη περιουσία. Κατόπιν δε τούτων, αλυσιτελώς ζητείται η ακύρωση της σιωπηρής αρνήσεως της Διοικήσεως να ανακαλέσει την προσβαλλόμενη άδεια στη συνέχεια της από 12.1.2007 σχετικής αιτήσεως της και ήδη αιτούσης.

ΣΕ 511/2019

15. Επειδή, στις 24.11.2011 αναρτήθηκε στο διαδίκτυο ο πίνακας των ΒΑΕ, στον οποίο περιέχονταν και οι υπάλληλοι γραφείου των τσιμεντοβιομηχανιών (βλ. το με αριθμό πρωτ. ………/ 12.2.2013 έγγραφο απόψεων της Διοικήσεως προς το Δικαστήριο). Ενόψει αυτού τα αιτούντα σωματεία προβάλλουν ότι η ως άνω ανάρτηση συνιστά έκδοση ηλεκτρονικής διοικητικής πράξεως σύμφωνα με το άρθρο 12 του ν. 3979/2011 «Για την ηλεκτρονική διακυβέρνηση/ΟΤΑ/Υπ. Πολιτισμού κ.λπ. Διατάξεις» (Α΄ 138) και, ως εκ τούτου, η προσβαλλόμενη απόφαση, που δημοσιεύθηκε αργότερα στο ΦΕΚ (2.12.2011) και εξαιρεί από τον πίνακα των ΒΑΕ τους υπαλλήλους γραφείου των τσιμεντοβιομηχανιών, συνιστά τροποποιητική της αρχικής -της αναρτηθείσας στο διαδίκτυο- απόφαση, εκδοθείσα, κατά παράβαση του άρθρου 17 παρ. 2 του ν. 3863/2010, πριν από την πάροδο τριετίας από τη δημοσίευση της πρώτης. Ανεξαρτήτως του ότι ο ως άνω πίνακας ΒΑΕ που αναρτήθηκε δεν φέρει υπογραφή, όπως προβλέπεται από το άρθρο 12 του ν. 3972/2011, η πράξη καταρτίσεως του πίνακα των ΒΑΕ ως κανονιστική (βλ. ΣτΕ 2028, 3628/1992, 741/1994, 2222/1997), έπρεπε να δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως για να λάβει νόμιμη υπόσταση, δεδομένου ότι δεν προβλέπεται από τη νομοθεσία άλλος νόμιμος τρόπος για τη δημοσίευσή της. Εφόσον λοιπόν ο αρχικός πίνακας των ΒΑΕ που αναρτήθηκε στο διαδίκτυο και δεν δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ συνιστά ανυπόστατη διοικητική πράξη, η προσβαλλόμενη πράξη δεν μπορεί να θεωρηθεί τροποποιητική της αρχικής ανυπόστατης πράξεως, όπως εσφαλμένως ισχυρίζονται τα αιτούντα, και, συνεπώς, δεν υπάρχει παραβίαση του άρθρου 17 παρ. 2 του ν. 3863/2010, υπό την έννοια δηλαδή ότι η προσβαλλόμενη πράξη εκδόθηκε παρανόμως πριν από την πάροδο τριετίας από την δημοσίευση του πίνακα των ΒΑΕ που αναρτήθηκε. Συνεπώς, είναι απορριπτέος ο ως άνω λόγος ακυρώσεως. Κατ’ ακολουθίαν απορριπτέος είναι και ο λόγος ακυρώσεως, με τον οποίο προβάλλεται ότι, εφόσον με την προσβαλλόμενη πράξη τροποποιήθηκε το περιεχόμενο της προηγούμενης αναρτηθείσας στο διαδίκτυο πράξεως με την εξαίρεση από τον κατάλογο των ΒΑΕ των υπαλλήλων γραφείου των τσιμεντοβιομηχανιών, έπρεπε να ζητηθούν εκ νέου από τον Υπουργό για την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξεως οι γνωμοδοτήσεις των οργάνων που προβλέπονται από την εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 17 του ν. 3863/2010, δηλαδή της Διαρκούς Επιτροπής Κρίσεως Βαρέων και Ανθυγιεινών Επαγγελμάτων και του Συμβουλίου Κοινωνικής Ασφάλισης.

ΣΕ 935/2018

5. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, ως πρώτος λόγος ακύρωσης προβάλλεται ότι το προσβαλλόμενο έγγραφο, αν και έχει συνταχθεί ως ερμηνευτική εγκύκλιος προκειμένου να παρασχεθούν οδηγίες ως προς την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 51 παρ. 2 περίπτ. β΄ και 53 παρ. 3 του ν. 4387/2016, δεν αρκείται στην επανάληψη των ρυθμίσεων αυτών, αλλά θεσπίζει, αυτοτελείς νομικούς κανόνες, με τους οποίους τίθενται πρόσθετες, σε σχέση με τον ν. 4387/2016, προϋποθέσεις “θεμελίωσης” του δικαιώματος στην προσυνταξιοδοτική παροχή των τραπεζοϋπαλλήλων και άρα αποτελεί ψευδοδερμηνευτική εγκύκλιο, η οποία ως μη δημοσιευθείσα στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, είναι ανυπόστατη κατά το μέρος αυτό. Ειδικότερα, κατά τους αιτούντες, αυτοτελή κανονιστική διάταξη συνιστούν οι προβλέψεις ότι: “…θεμελιωμένο δικαίωμα υφίσταται όταν ο ασφαλισμένος συμπληρώνει τον ελάχιστο χρόνο ασφάλισης (συντάξιμα έτη) και το όριο ηλικίας (όπου αυτό προβλέπεται), που απαιτούνται για την συνταξιοδότησή του με άμεση καταβολή της προσυνταξιοδοτικής παροχής”, ότι “δικαιούνται να λάβουν την προσυνταξιοδοτική παροχή σύμφωνα με τα ανωτέρω και τα πρόσωπα για τα οποία έχει εκδοθεί απόφαση αναστολής (έχουν δηλαδή αποχωρήσει από την ασφάλιση στο Ταμείο έχοντας συμπληρώσει τον απαιτούμενο χρόνο ασφάλισης αλλά όχι και το όριο ηλικίας) εφόσον η αποχώρηση έχει λάβει χώρα έως και την έναρξη ισχύος του ν. 4387/2016, ήτοι έως την 12-5-2016”, ότι “Ομοίως δικαιούνται να λάβουν την προσυνταξιοδοτική παροχή και τα πρόσωπα που πληρούν τις ανωτέρω προϋποθέσεις και υποβάλλουν αίτηση για λήψη της παροχής με αναστολή”, καθώς και κάθε άλλη αναφορά με την οποία ταυτίζεται (αντιθέτως προς τους ορισμούς του νόμου) η έννοια του θεμελιωμένου δικαιώματος με το δικαίωμα σε άμεση καταβολή της προσυνταξιοδοτικής παροχής. Τούτο διότι, κατά τους αιτούντες, με τις διατάξεις του άρθρου 53 του ν. 4387/2016, οι οποίες παραπέμπουν στις διατάξεις του άρθρου 61 περίπτ. β΄ του ν. 3371/2005 και αυτές με τη σειρά τους στις καταστατικές ρυθμίσεις του ΤΕΑΠΕΤΕ, του ΤΑΠΤ και του ΛΑΚ ως θεμελιωμένο νοείται το δικαίωμα απόληψης σύνταξης με αναστολή, δηλαδή αυτό που θεμελιώνεται με μόνη τη συμπλήρωση του απαιτούμενου από τα καταστατικά χρόνου ασφάλισης, δεν εξαρτάται δε η θεμελίωση του προσυνταξιοδοτικού δικαιώματος ούτε από την έκδοση της σχετικής απόφασης περί συνταξιοδότησης σε αναστολή, ούτε από την υποβολή σχετικής αίτησης εκ μέρους του ασφαλισμένου, ούτε από την αποχώρηση του τελευταίου από την υπηρεσία. Περαιτέρω, με τον δεύτερο λόγο ακύρωσης προβάλλεται ότι οι πιο πάνω αυτοτελείς, κατά τους αιτούντες, κανονιστικές ρυθμίσεις είναι ακυρωτέες διότι θεσπίστηκαν χωρίς να έχει παρασχεθεί στον καθ΄ ου Υπουργό σχετική κανονιστική αρμοδιότητα με διάταξη νόμου, όπως απαιτείται σύμφωνα με το άρθρο 43 παρ. 2 του Συντάγματος. Ακολούθως, με τον τρίτο, τον τέταρτο, τον πέμπτο και τον έκτο λόγο ακύρωσης προβάλλεται, αντιστοίχως ότι: οι πιο πάνω αυτοτελείς ρυθμίσεις είναι ακυρωτέες διότι αντίκεινται στις διατάξεις του άρθρου 53 παρ. 3 του ν. 4387/2016, έχουν τεθεί κατά παράβαση της συνταγματικής αρχής της ισότητας διότι καταργούν το προσυνταξιοδοτικό δικαίωμα για ορισμένη κατηγορία τραπεζοϋπαλλήλων με βάση το τυχαίο κριτήριο της αποχώρησής τους ή μη από την ενεργό υπηρεσία, θίγουν το περιουσιακό δικαίωμα λήψης προσυνταξιοδοτικής παροχής των τραπεζοϋπαλλήλων που δεν έχουν αποχωρήσει από την υπηρεσία τους κατά τον χρόνο έκδοσης του προσβαλλόμενου εγγράφου, κατά παράβαση του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και παραβιάζουν τη συνταγματικώς κατοχυρωμένη συλλογική αυτονομία, εφόσον τροποποιούν τις σχετικές καταστατικές διατάξεις των ΤΕΑΠΕΤΕ, ΤΑΠΤ και ΛΑΚ. Περαιτέρω, με τον “έβδομο λόγο” ακύρωσης προβάλλονται κατ΄ ουσίαν δύο λόγοι ακύρωσης. Ειδικότερα προβάλλεται, κατ΄ αρχάς (7ος λόγος ακύρωσης), ότι το προσβαλλόμενο έγγραφο πρέπει να ακυρωθεί ακόμα και κατά το μέρος που αρκείται στην επανάληψη των διατάξεων των άρθρων 51 παρ. 2 εδάφιο β΄ και 53 παρ. 3 εδάφιο β΄ του ν. 4387/2016 με τις οποίες προβλέπεται ότι δεν υπάγονται στον ΕΦΚΑ οι ασφαλισμένοι του πρώην ΕΤΑΤ που δεν έχουν θεμελιώσει το προσυνταξιοδοτικό δικαίωμα, διότι οι νομοθετικές αυτές ρυθμίσεις καταργούν το προσυνταξιοδοτικό δικαίωμα κατά τρόπο αυθαίρετο και, ως εκ τούτου, αντίκεινται στα άρθρα 2 παρ. 1, 4 παρ. 5, 22 παρ. 2 και 5 του Συντάγματος. Προβάλλεται, περαιτέρω (8ος λόγος ακύρωσης), ότι το προσβαλλόμενο έγγραφο πρέπει να ακυρωθεί και κατά το μέρος που επαναλαμβάνει τις διατάξεις του άρθρου 73Α με τις οποίες προβλέπεται ο επανυπολογισμός του ύψους της προσυνταξιοδοτικής παροχής, διότι και οι τελευταίες αυτές διατάξεις αντίκεινται, ομοίως, στις πιο πάνω συνταγματικές διατάξεις.

ΣΕ 966/2018

15. Επειδή, με το 4337/10.9.2015 εγκύκλιο σημείωμα της Ιεράς Συνόδου της Εκκλησίας της Ελλάδος γνωστοποιήθηκε στις Ιερές Μητροπόλεις ότι, κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ. 4 του Συντάγματος, στη διαδικασία της εκλογής ή του διορισμού Ηγουμενοσυμβουλίου και Ηγουμένου των Ιερών Μονών του κλίματος της Εκκλησίας της Ελλάδος, οι οποίες αποτελούν ν.π.δ.δ., δύνανται να μετέχουν μόνο Έλληνες πολίτες ως εκλογείς ή εκλόγιμοι ή διοριστέοι. Με την 1393/2017 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε ότι, κατά την έννοια της πιο πάνω συνταγματικής διάταξης, ως μέλη Ηγουμενοσυμβουλίου και ως Ηγούμενοι δύνανται να εκλέγονται ή να διορίζονται μόνο Έλληνες πολίτες. Περαιτέρω, κρίθηκε ότι η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 4 του Συντάγματος δεν έχει την έννοια ότι μόνο Έλληνες πολίτες δύνανται να εκλέγουν τα μέλη των Ηγουμενοσυμβουλίων και τον Ηγούμενο και ότι, επομένως, κατά το μέρος αυτό το ανωτέρω εγκύκλιο σημείωμα εισάγει νέα ρύθμιση κανονιστικού περιεχομένου, η οποία δεν προβλέπεται στις ισχύουσες διατάξεις. Με το σκεπτικό αυτό έγινε δεκτό ότι κατά το μέρος αυτό το εγκύκλιο σημείωμα έχει εκτελεστό χαρακτήρα και, πέραν του ότι δεν ευρίσκει έρεισμα σε εξουσιοδοτική διάταξη νόμου, δεν έχει δημοσιευθεί σύμφωνα με το Σύνταγμα και τον νόμο? για τούτο τον λόγο ακυρώθηκε, ως ανυπόστατη διοικητική πράξη, κατά το μέρος αυτό.

ΣΕ 3246/2017

8. Επειδή, όπως έχει κριθεί (ΣτΕ 2756/1994 Ολομ., 2730/2011), η προβλεπόμενη στις ως άνω διατάξεις πράξη του δασάρχη περί χαρακτηρισμού εκτάσεως ως δασικής μετά την έκδοσή της και την αποστολή της στον ενδιαφερόμενο είναι δεσμευτική για τον δασάρχη, ο οποίος δεν δικαιούται πλέον να επανέλθει στην υπόθεση και να ανακαλέσει ή να τροποποιήσει την απόφασή του. Πράξη ανάκλησης της εν λόγω πράξης χαρακτηρισμού εκδίδεται μεν αναρμοδίως (βλ. ΣτΕ 2756/1994 Ολομ.) ή καθ’ υπέρβαση εξουσίας (ΣτΕ 2730/2011), πλην το ελάττωμα αυτό, το οποίο είναι διάφορο από τη νόσφιση εξουσίας ή την κατά κλάδον αναρμοδιότητα, οι οποίες συνεπάγονται το ανυπόστατο διοικητικής πράξης, δεν καθιστά την εν λόγω ανακλητική απόφαση ανυπόστατη, αλλά απλώς παράνομη και προσβλητή με αίτηση ακυρώσεως εντός εξηκονθήμερης προθεσμίας που εκκινεί από την γνώση της πράξης αυτής (βλ. ΣτΕ 2836/1991, 2560/1990). Τούτο δε ισχύει ακόμη και εάν η ανακλητική απόφαση εκδοθεί ή γνωστοποιηθεί στους ενδιαφερόμενους μετά την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας της ανακαλούμενης πράξης χαρακτηρισμού, διότι, κατά τα κριθέντα με τις ανωτέρω αποφάσεις, το κρίσιμο εν προκειμένω είναι η εξουσία του δασάρχη να επανέλθει επί πράξεως χαρακτηρισμού, η οποία ορίζεται και παύει από την αποστολή της πράξης αυτής στον ενδιαφερόμενο, ανεξάρτητα εάν και πότε έχουν τηρηθεί οι διατυπώσεις δημοσιότητας, στοιχείο κρίσιμο για την ανάπτυξη των εννόμων συνεπειών της πράξης ως προς τους τρίτους (βλ. ΣτΕ 2730/2011 σκ. 6, ΣτΕ 2756/1994 Ολομ.). Εφόσον, επομένως, η εν λόγω ανακλητική απόφαση δεν ανακληθεί με τη σειρά της ή δεν ακυρωθεί κατόπιν ασκήσεως διοικητικής προσφυγής ή αιτήσεως ακυρώσεως, παράγει πλήρως τα έννομα αποτελέσματά της (πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 2756/1994, 2560/1990, 2836/1991). Συνεπώς, οι ανωτέρω συναφείς λόγοι εφέσεως, ανεξαρτήτως του εάν προβάλλονται υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 12 του ν. 3900/2010, κατά τα εκτεθέντα στη σκέψη 3 είναι απορριπτέοι και διότι το δικάσαν Εφετείο ορθώς και σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου ερμήνευσε τις ανωτέρω διατάξεις του ν. 998/1979.

ΔΕφΘεσ 101/2017
Η τοποθέτηση των προϊσταμένων στις διευθύνσεις και τα τμήματα γίνεται, όσον αφορά το προσωπικό των έμμισθων υποθηκοφυλακείων, από τον Προϊστάμενο του υποθηκοφυλακείου και εγκρίνεται από τον Υπουργό Δικαιοσύνης. Αν κενωθεί ή συσταθεί θέση προϊσταμένου τμήματος, έως την επιλογή και τοποθέτηση νέου προϊσταμένου, μπορεί να οριστεί προσωρινός αναπληρωτής, χωρίς να απαιτείται αιτιολόγηση της σχετικής κρίσης. Η προσβαλλόμενη πράξη αρμοδίως εκδόθηκε από τον Προϊστάμενο Διεύθυνσης του Υποθηκοφυλακείου και δεν απαιτείτο απόφαση του υπηρεσιακού συμβουλίου.

6. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, η αιτούσα υποστηρίζει κατ’ αρχάς ότι οι προσβαλλόμενες πράξεις είναι μη νόμιμες και ακυρωτέες λόγω έλλειψης νόμιμου ερείσματος, διότι αντίκεινται ευθέως στο άρθρο 72 παρ. 5 του ν. 2812/2000, που ορίζει ρητώς ότι αρμόδιο όργανο για την επιλογή των προϊ¬σταμένων των διευθύνσεων είναι το Υπηρεσιακό Συμβούλιο και δεν παρέχεται με αυτό νομοθετική εξουσιοδότηση στον Υπουργό, ούτε στους Προϊσταμένους των Έμμισθων Υποθηκοφυλακείων κατόπιν Υπουργικής Απόφασης, να τοποθετήσουν προϊσταμένους στις διευθύνσεις και τα τμήματα των Υποθη¬κοφυλακείων, ούτε προβλέπεται στο νόμο η έννοια του προσωρινού προϊσταμένου ούτε η δυνατότητα τοποθέτησης προσωρινών προϊσταμένων σε αντίστοιχα τμήματα, η ως άνω δε διάταξη, ως νεότερη, υ¬περισχύει του άρθρου 16 του ν. 724/1977. Επομένως, κατά τα υποστηριζόμενα από την αιτούσα, η προσβαλλόμενη, ως άνω υπό 2 υπουργική απόφαση εκδόθηκε δίχως την ύπαρξη ειδικής και ορισμένης νομοθετικής εξουσιοδότησης, κατά παρέκκλιση του άρθρου 43 παρ. 2 του Συντάγματος, και άρα, είναι ανυπόστατη και κατ’ επέκταση πάσχει ακυρότητας και η πράξη τοποθέτησης προσωρινών προϊσταμέ¬νων, καθώς στηρίχθηκε σε ανυπόστατη διοικητική πράξη. Ο λόγος αυτός της αιτήσεως ακυρώσεως εί¬ναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Τούτο διότι το υπηρεσιακό συμβούλιο είναι αρμόδιο για την επιλογή προϊσταμένων διευθύνσεων, τμημάτων και αυτοτελών γραφείων ή αντίστοιχου επιπέδου οργανικών μονάδων, η τοποθέτηση, όμως, των επιλεγόμενων προϊσταμένων στις διευθύνσεις και τα τμήματα, γίνε¬ται με πράξη του οικείου οργάνου (βλ. άρθρο 73 παρ. 1 του ν. 2812/2000 – ανωτέρω σκέψη 3), το οποί¬
ο, στην περίπτωση του προσωπικού των έμμισθων υποθηκοφυλακείων, είναι ο Προϊστάμενος Διεύθυν¬σης ή ο ορισθείς Αναπληρωτής αυτού, όπως εν προκειμένω. Επομένως, η αρμοδιότητα του οργάνου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη πράξη πηγάζει από το ως άνω άρθρο 16 του ν. 724/1977, το οποίο δεν έχει καταργηθεί με το άρθρο 157 παρ. 2 του ν. 2812/2000. Εξάλλου, η 76299οικ/29.10.2015 πράξη του Υπουργού, έχουσα ενημερωτικό χαρακτήρα, περιέχει έντονη υπόδειξη προς τους Αναπληρωτές Προϊσταμένους των Έμμισθων Υποθηκοφυλακείων Αθηνών, Πειραιώς και Θεσσαλονίκης, να προβούν σε προσωρινή τοποθέτηση προϊσταμένων τμημάτων έως τη συγκρότηση υπηρεσιακού συμβουλίου, το οποίο θα διενεργήσει τις κρίσεις για τις οριστικές τοποθετήσεις προϊσταμένων.

ΣΕ 2353/2016

9. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 42 παρ. 1 και 35 παρ. 1 του Συντάγματος προκύπτει η βασική αρχή ότι για την τελείωση των τυπικών νόμων και των προεδρικών διαταγμάτων, αλλά και των λοιπών κανονιστικού χαρακτήρα διοικητικών πράξεων, απαιτείται η δημοσίευσή τους στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ως συστατικό στοιχείο του κύρους τους. Και οι μεν νόμοι και τα κανονιστικά διατάγματα πρέπει, κατά τη συνταγματική επιταγή, να δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, αλλιώς στερούνται νομίμου υποστάσεως, οι λοιπές δε κανονιστικές πράξεις μπορούν, εφόσον το ορίζει ο νόμος, να δημοσιεύονται με άλλο πρόσφορο μέσο, που προσιδιάζει στο αντικείμενο και το χαρακτήρα της επιχειρούμενης ρυθμίσεως. Ο κοινός νομοθέτης δεν δύναται όμως να ορίζει ότι οι κανονιστικές πράξεις δεν δημοσιεύονται καθόλου (ΣτΕ 2999/1988 Ολομ., 3136/1989 Ολομ.). Έτσι, σύμφωνα με τη συνταγματική αυτή επιταγή, το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 301/1976 (Α΄ 91), που ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, όριζε ότι : «1. Δια της εφημερίδος της Κυβερνήσεως δημοσιεύονται : α) . . . β) . . . γ) Αι κανονιστικού χαρακτήρος πράξεις του υπουργικού συμβουλίου, του πρωθυπουργού και των υπουργών ή υφυπουργών, ως και οιουδήποτε ετέρου συλλογικού ή ατομικού οργάνου της Διοικήσεως, επιφυλασσομένων των διατάξεων του άρθρου 2 του παρόντος δ . . .»,

10. Επειδή, η προσβαλλόμενη απόφαση, με την οποία καθορίζονται η τοποθέτηση των ειδικευόμενων ιατρών σε τμήματα του νοσοκομείου για την εκπαίδευσή τους, οι υπεύθυνοι για την παρακολούθηση της εκπαίδευσης και τη χορήγηση πιστοποιητικών ειδίκευσης και η διενέργεια των εφημεριών, περιέχει αφηρημένη και απρόσωπη ρύθμιση που άπτεται της λειτουργίας του νοσοκομείου? ως εκ τούτου, ενόψει του περιεχομένου της, έχει χαρακτήρα κανονιστικής διοικητικής πράξεως, η οποία έπρεπε, να έχει δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, κατά το εφαρμοστέο εν προκειμένω άρθρο 1 παρ. 1 εδ. γ του ν. 301/1976, δεδομένου ότι δεν προβλέπεται γι’ αυτήν στο νόμο άλλος τρόπος δημοσιότητας. Από τα στοιχεία του φακέλου όμως δεν προκύπτει ότι η απόφαση αυτή έχει δημοσιευθεί, όπως επεβάλλετο, στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και, συνεπώς είναι ανυπόστατη. Για το λόγο δε αυτό, που εξετάζεται αυτεπαγγέλτως πρέπει να ακυρωθεί. (ΣτΕ 3756/2012, 698/2012, 4229/2011, 3720/2011 κ.ά.).

ΣΕ 1441/2019

2. Επειδή η κρινόμενη αίτηση εισάγεται προς συζήτηση μετά την ……./2017 προδικαστική απόφαση, η οποία εκδόθηκε λόγω μη αποστολής των στοιχείων του φακέλου. Εν συνεχεία εκδόθηκε η …../2018 εν μέρει οριστική και εν μέρει προδικαστική απόφαση, με την οποία η αίτηση ακυρώσεως εκδικάσθηκε ως προς τον πρώτο των αρχικώς αιτούντων (……), ενώ ως προς τους λοιπούς, μεταξύ των οποίων και ο αιτών ……., διατάχθηκε ο χωρισμός του δικογράφου λόγω ελλείψεως ομοδικίας και συνάφειας και η εκδίκαση της υποθέσεως αναβλήθηκε, προκειμένου να κατατεθεί αυτοτελές δικόγραφο από τους λοιπούς αιτούντες εντός προθεσμίας 30 ημερών από την κοινοποίηση της ως άνω αποφάσεως. Η τελευταία κοινοποιήθηκε στον πληρεξούσιο δικηγόρο του αιτούντος στις 12-07-2018. Στην συνέχεια, ο αιτών κατέθεσε νομοτύπως και εμπροθέσμως, στις 03-08-2018, αυτοτελές δικόγραφο, κατά χωρισμό του αρχικού.

3. Επειδή η δίκη διατηρεί το αντικείμενό της, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 2 του ΠΔ/τος 18/1989 (Α` 8), δεδομένου ότι κατά την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως (15-12-2016), μετά την οποία εκδόθηκε η …../2017 προδικαστική απόφαση, δεν είχε λήξει η τριετής θητεία του αιτούντος, σύμφωνα με την Υ10β/Γ.Π.οικ.116724/16-12-2013 Υπουργική Απόφαση διορισμού του (φ. 64/τ. ΥΟΔΔ/11-2-2014)-(βλ. ΣτΕ 1281/2018).

4. Επειδή ο αιτών διορίσθηκε στην ανωτέρω θέση και παύθηκε από αυτήν κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 2 του Ν. 4052/2012 (Α` 41), το οποίο, όπως ισχύει, ορίζει, μεταξύ άλλων, τα εξής: Οι Διοικητές και Αναπληρωτές Διοικητές των νοσοκομείων διορίζονται από τον Υπουργό Υγείας μετά από πρόσκληση για εκδήλωση ενδιαφέροντος και αξιολόγηση των υποψηφίων από Επιτροπή, η οποία αποτελείται από τον αρμόδιο Γενικό Γραμματέα του Υπουργείου Υγείας, τον Πρόεδρο του Κεντρικού Συμβουλίου Υγείας, έναν καθηγητή ή αναπληρωτή καθηγητή με συναφές αντικείμενο (της Εθνικής Σχολής Δημόσιας Υγείας ή Α.Ε.Ι. ή Α.Τ.Ε.Ι.), έναν Αντιπρόεδρο ή Σύμβουλο του Α.Σ.Ε.Π. και ένα υψηλόβαθμο στέλεχος του ιδιωτικού τομέα με αντικείμενο μη συναφές με τις μονάδες υγείας (παρ. 5). Στην παρ. 6 του άρθρου 2 του Ν. 4052/2012 ορίζεται ότι: “Η θητεία των ανωτέρω είναι τριετής, στην αρχή της οποίας υπογράφουν σύμβαση αποδοτικότητας… Ετήσιες εκθέσεις προόδου υποβάλλονται στην ανωτέρω Επιτροπή από τη Διοίκηση των ΥΠε [Υγειονομικών Περιφερειών]. Η Επιτροπή αξιολογεί ετησίως και δύναται να εισηγείται στον Υπουργό Υγείας … την αυτοδίκαιη και χωρίς αποζημίωση διακοπή της θητείας Διοικητή ή Αναπληρωτή Διοικητή με βάση την τεκμηρίωση και την αποδοχή της ως άνω έκθεσης προόδου ή και άλλα στοιχεία …”. Όπως έχει κριθεί, από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι ο αρμόδιος υπουργός μπορεί, με αιτιολογημένη πράξη του, να αποφασίσει την πρόωρη λήξη της θητείας διοικητή ή αναπληρωτή διοικητή νοσοκομείου του Εθνικού Συστήματος Υγείας (το οποίο δεν είναι “ιδρυματικού” χαρακτήρα), στο πλαίσιο της προβλεπόμενης από τις διατάξεις αυτές ειδικής διαδικασίας αξιολογήσεως της αποδοτικότητας των ως άνω διοικητικών οργάνων των νοσοκομείων. Σε περίπτωση, εξ άλλου, που ο υπουργός αποκλίνει από την προβλεπόμενη απλή γνώμη της Επιτροπής, οφείλει, σύμφωνα με το άρθρο 20 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Ν. 2690/1999, Α` 45), να αιτιολογήσει ειδικώς την απόφασή του (βλ. ΣτΕ 1281/2018, 698/2017 κ.ά.).

5. Επειδή, ο αιτών παύθηκε πρόωρα από την θέση του κατ’ επίκληση “αιτιολογικής έκθεσης”, η οποία συντάχθηκε από τον Υπουργό και τον Αναπληρωτή Υπουργό Υγείας και αναφέρει τα εξής: “[…] Λαμβάνοντας … υπόψη: την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης του Υπουργείου Υγείας, την εισήγηση της αρμόδιας Υ.Πε. … το συνολικό του έργο, την ικανότητα διαχείρισης εκτάκτων προβλημάτων καθώς και διασφάλισης της εύρυθμης λειτουργίας του φορέα, την ικανότητα διαχείρισης του προσωπικού του Νοσοκομείου προκειμένου να επικρατούν συνθήκες εργασιακής ειρήνης εντός αυτού, τη συνολική εξυπηρέτηση των ληπτών υπηρεσιών υγείας, καθώς και την μέχρι σήμερα συνεργασία του Διοικητή με το Υπουργείο Υγείας, κρίνεται ότι η παραμονή του κ. ………. στο Γ.Ν. ΡΟΔΟΥ “………………” στη συγκεκριμένη θέση ευθύνης δεν συμβάλλει στην προσπάθεια του Υπουργείου Υγείας για σταθεροποίηση και αναβάθμιση των Υπηρεσιών του Δημόσιου Συστήματος Υγείας”.

6. Επειδή, όπως έχει κριθεί, οι διοικητές και οι αναπληρωτές Διοικητές νοσοκομείων του Εθνικού Συστήματος Υγείας (με την επιφύλαξη των νοσοκομείων “ιδρυματικού” χαρακτήρα κατά το άρθρο 13 παρ. 10 του Ν. 2889/2001 (Α` 37), όπως ισχύει, περί των οποίων δε πρόκειται) είναι διοικητικά όργανα και όχι υπάλληλοι. Ως εκ τούτου, δεν έχουν μονιμότητα κατά τη διάρκεια της θητείας τους, η πρόωρη λήξη της οποίας, με αιτιολογημένη απόφαση του αρμοδίου οργάνου, είναι κατ’ αρχήν επιτρεπτή, χωρίς να απαιτείται απόφαση υπηρεσιακού συμβουλίου κατά τις διατάξεις του άρθρου 103 παρ. 4 και 6 του Συντάγματος. Συνεπώς, ο λόγος ακυρώσεως με τον οποίο προβάλλεται ότι μη νομίμως παύθηκε ο αιτών από τα καθήκοντά του χωρίς να προηγηθεί απόφαση Υπηρεσιακού Συμβουλίου, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος (βλ. ΣτΕ 1281/2018, 699/2017 κ.ά.).

7. Επειδή, κατά τα εκτεθέντα ανωτέρω, η γνωμοδότηση της Επιτροπής αξιολογήσεως του άρθρου 2 παρ. 6 του Ν. 4052/2012 είναι απλή και όχι σύμφωνη (ΣτΕ 1281/2018). Συνεπώς, ο λόγος ακυρώσεως με τον οποίο προβάλλεται ότι η ανωτέρω γνωμοδότηση είναι σύμφωνη και ότι στην προκειμένη περίπτωση ήταν θετική για τον αιτούντα ήτοι, κατ’ ουσίαν, αρνητική ως προς την πρόωρη παύση του, με συνέπεια η τελευταία να μην είναι επιτρεπτή κατά Νόμο, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

8. Επειδή, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη πράξη και τα λοιπά στοιχεία του φακέλου, η πρόωρη παύση του αιτούντος από τη θέση του στηρίζεται στη μνημονευθείσα “αιτιολογική έκθεση”. Η έκθεση όμως αυτή, όπως προκύπτει από το εκτεθέν περιεχόμενό της, περιορίζεται σε γενικόλογες και αόριστες κρίσεις για το έργο και τις διοικητικές ικανότητες του αιτούντος, οι οποίες δεν τεκμηριώνονται με αναφορά σε συγκεκριμένες πράξεις ή παραλείψεις του ούτε εξειδικεύονται από άλλα στοιχεία του φακέλου, ώστε να προκύπτουν κατά τρόπο επαρκή και δυνάμενο να ελεγχθεί από τον ακυρωτικό δικαστή οι συγκεκριμένοι λόγοι που οδήγησαν στις κρίσεις αυτές, με συνέπεια την πρόωρη παύση του από τη θέση του Διοικητή των ανωτέρω νοσοκομείων και κέντρων υγείας (πρβλ. ΣτΕ 698/2017). Για τον λόγο αυτόν, ο οποίος προβάλλεται βασίμως, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, ενώ παρέλκει, κατόπιν τούτου, η έρευνα των λοιπών λόγων ακυρώσεως.

ΕΣ 1929/2018

6. Επειδή, τα αιρετά όργανα των Ο.Τ.Α. ευθύνονται έναντι του Οργανισμού στον οποίο υπηρετούν είτε αστικώς για τυχόν θετική ζημία που εκ δόλου ή βαρείας αμελείας τους προξένησαν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους είτε δημοσιονομικός για τυχόν έλλειμμα που προκάλεσαν στην οικεία διαχείριση (χρηματική ή άλλη). Σε περίπτωση δε συρροής εκ της αυτής πράξεως ή παραλείψεως και ζημίας και ελλείμματος οφειλομένων στην ίδια ιστορική αιτία προβλέπεται, με τις διατάξεις του άρθρου 232 παρ. 6 εδ. β` του ν. 3852/2010, οι οποίες αποκρυσταλλώνουν γενικότερη αρχή του δικαίου σύμφωνα με την οποία ουδείς υπόκειται σε πολλαπλές κυρώσεις εκ της αυτής πράξεως, ότι σε περίπτωση επιγενόμενου καταλογισμού στο πλαίσιο δημοσιονομικού ελέγχου, εάν ο υπαίτιος έχει ήδη ανορθώσει την καταλογισθείσα εις βάρος του ζημία συμψηφίζεται το ήδη καταβληθέν ποσό με το καταλογιζόμενο. Δοθέντος ωστόσο ότι, κατά τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά από το δίκασαν Τμήμα, δεν έχει καταβληθεί το επίμαχο ποσό των 456.400 ευρώ ώστε να συμψηφισθεί με το ποσό του επίδικου δημοσιονομικού καταλογισμού και ότι η ως άνω καταλογιστική πράξη της Επιτροπής Αστικής Ευθύνης Περιφέρειας Ιονίων Νήσων έχει προσβληθεί ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων χωρίς να προκύπτει η έκδοση σχετικής αποφάσεως, κατ’ ορθή ερμηνεία και εφαρμογή των σχετικών διατάξεων το Τμήμα έκρινε ότι δελ` είχε αποσβεσθεί η οικεία χρηματική απαίτηση, ο δε αναιρετικός λόγος, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Εξάλλου, όπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 7 παρ. 4, 25 παρ. 1 και 27 παρ. 1 του Οργανισμού του Ελεγκτικού. Συνεδρίου (π.δ. 774/1980), όπως ίσχυε κατά τον χρόνο έκδοσης της καταλογιστικής πράξης, τα Κλιμάκια του Ελεγκτικού Συνεδρίου συνιστούν δικαστικούς σχηματισμούς συγκροτούμενα αποκλειστικούς από τακτικούς δικαστές, μεταξύ δε των αρμοδιοτήτων τους είναι η εκδίκαση των λογαριασμών των δημοσίων διαχειρίσεων καθώς και των διαχειρίσεων των Ο.Τ.Α. και των Ν.Π.Δ.Δ. Σε περίπτωση δε που κατά την εκδίκαση των λογαριασμών διαπιστώνεται έλλειμμα, εκδίδεται σε βάρος των δημοσιονομικών υπευθύνων πράξη καταλογισμού προς αποκατάσταση του ελλείμματος. Περαιτέρω, κατά τον σχηματισμό της δικανικής του κρίσης λαμβάνει μεν υπόψιν του τα στοιχεία του φακέλου, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η έκθεση-εισήγηση του αρμοδίου Επιτρόπου, πλην το Κλιμάκιο αποφαίνεται κυριαρχικώς περί της ορθότητας ή μη των λογαριασμών, χωρίς νομική ή ουσιαστική δέσμευση από την έκθεση-εισήγηση, η οποία αποτελεί στοιχείο της διοικητικής προδικασίας και έχει χαρακτήρα απλής γνώμης (βλ. και άρθρο 20 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας – ν. 2690/1999). Επομένως, το γεγονός ότι η Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο νομό .. μετείχε της συνθέσεως της προαναφερθείσης Επιτροπής Αστικής Ευθύνης δεν συνιστά κώλυμα για την σύνταξη από την ιδία της σχετικής εκθέσεως-εισηγήσεως ως προς την εκδίκαση των λογαριασμών της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης .. για το έτος 2006, αφού το Κλιμάκιο ουδόλως δεσμεύεται εκ του περιεχομένου αυτής, ούτε, άλλωστε, μπορεί να εκληφθεί ότι πλήττει την αμεροληψία των μελών-δικαστών αυτού (Κλιμακίου). Κατ’ ακολουθίαν, ο περί του αντιθέτου προβαλλόμενος λόγος αναιρέσεως τυγχάνει απορριπτέος.

7. Επειδή, από τις διατάξεις του άρθρου 25 παρ. 2 του Οργανισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου (π.δ. 774/1980 – ήδη άρθρο 44 παρ. 2 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο – ν. 4129/2013) και 54 και 56 του ισχύοντος κατά τον κρίσιμο χρόνο Δημοσίου Λογιστικού (ν. 2362/1995) συνάγεται ότι δημόσιος υπόλογος είναι όποιος διαχειρίζεται, έστω και χωρίς νόμιμη εξουσιοδότηση (de facto υπόλογος), χρήματα, αξίες ή υλικό που ανήκουν σε δημόσιο νομικό πρόσωπο, με την υποχρέωση της αυτούσιας ή καθ’ υποκατάσταση επιστροφής τους ή της περαιτέρο) διάθεσής τους για καθορισμένο δημόσιο σκοπό, καθώς και οποιοσδήποτε άλλος θεωρείται, ένεκα της φύσης των υπηρεσιακών του καθηκόντων, από ειδική διάταξη νόμου ως δημόσιος υπόλογος (Ολομ. Ελ. Συν. 1396, 1492/2000, 169/2005, 1244/1997 κ.α.). Προσδιοριστικό, συνεπώς, στοιχείο της έννοιας του δημοσίου υπολόγου είναι αφενός μεν η διαχείριση χρημάτων, αξιών ή υλικού του Δημοσίου ή ν.π.δ.δ. ή ΟΤΑ, μετρήσιμων ή δυναμένων να αποτιμηθούν σε χρήμα, για λογαριασμό των ως άνω νομικών προσώπων, αφετέρου δε η συνυφασμένη με τη διαχείριση αυτή λογοδοτική του ευθύνη, ήτοι η υποχρέωση προς απόδοση λογαριασμού περί της προσήκουσας και σύμφωνης με τον καθορισθέντα δημόσιο σκοπό χρήσης των δημοσίων χρημάτων, αξιών ή υλικού (Ολομ. Ελ. Συν. 1314/98, 1306/01, 357/06, 462/2008). Ο υπόλογος ευθύνεται για κάθε διαπιστούμενο στη διαχείρισή του χρηματικό έλλειμμα, απαλλάσσεται δε μόνο εάν ο ίδιος επικαλεστεί και αποδείξει (νόθος αντικειμενική ευθύνη) ότι το έλλειμμα δημιουργήθηκε χωρίς να συντρέχει οποιοσδήποτε μορφής υπαιτιότητά του (Ολομ. Ελ. Συν. 108/1977, 1187/1988, 1912/1992, 23/2004, 169/2005 κ.α.). Ως πράξη δε δημόσιας διαχειρίσεως, η οποία προσδίδει στον τελούντα αυτή την ιδιότητα του δημοσίου υπολόγου, νοείται η είσπραξη, κατοχή, διαφύλαξη, διάθεση και χρήση των χρημάτων, αξιών ή υλικών δημόσιου νομικού προσώπου (Ολομ. Ελ. Συν. 1187/1988, 1306/2001). Τέλος, έλλειψη χρημάτων, που συνιστά διαχειριστικό έλλειμμα, νοείται η επί έλαττον αδικαιολόγητη διαφορά μεταξύ της ποσότητας χρημάτων, που έπρεπε να υπάρχει, με βάση τα νόμιμα διαχειριστικά στοιχεία και εκείνης που πράγματι υπάρχει στη δημόσια διαχείριση, καθώς και κάθε πληρωμή («ανοίκειος» πληρωμή), για τη διενέργεια της οποίας δεν τηρήθηκε η νόμιμη διαδικασία ή που βασίζεται σε μη νόμιμο τίτλο, αφού και σε αυτή την περίπτωση με την παράνομη εκταμίευση του χρήματος δημιουργείται έλλειμμα χρημάτων. Μη νόμιμος δε θεωρείται ο τίτλος είτε διότι ελλείπουν τα εξωτερικά αυτού γνωρίσματα είτε διότι., ο τίτλος στηρίζεται σε παραστατικά που βεβαιώνουν γεγονότα διαφορετικά των πραγματικών (Ολομ. Ελ. Συν. 750/1991, 1913/1992, 1037/1995 κ.α.).

ΣΕ 1463/2015
24. Επειδή, με το άρθρο 20 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2690/1999 (Α΄ 45), ορίζεται ότι: «1. Οπου ο νόμος, για την έκδοση διοικητικής πράξης, προβλέπει προηγούμενη γνώμη (απλή ή σύμφωνη), … η … γνώμη διατυπώνεται ύστερα από ερώτημα του οργάνου που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα … Η γνώμη … πρέπει να είναι έγγραφη, αιτιολογημένη και επίκαιρη κατά το περιεχόμενό της».

25. Επειδή, προβάλλεται επικουρικώς ότι το προσβαλλόμενο διάταγμα είναι μη νόμιμο, διότι εκδόθηκε αφού ελήφθησαν υπόψη η από 22.11.2012 γνώμη της Συγκλήτου του Παντείου Πανεπιστημίου, καθώς και η από 30.11.2012 γνώμη της Α.ΔΙ.Π., οι οποίες, ως διατυπωθείσες τρεις και πλέον μήνες πριν από τα από 6.2.2013 και 1.3.2013 ερωτήματα του Υπουργείου Παιδείας και Θρησκευμάτων, ήταν ανεπίκαιρες και συνεπώς αντίθετες με τις διατάξεις του άρθρου 20 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας. Επ’ αυτών λεκτέα τα εξής: Όσον αφορά το 2134/30.11.2012 έγγραφο της Α.ΔΙ.Π., ο λόγος πρέπει να απορριφθεί γιατί στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση το έγγραφο τούτο ελήφθη μεν υπόψη για την έκδοση του προσβαλλόμενου διατάγματος, δεν συνιστούσε όμως τη διατυπωθείσα από την Αρχή αυτή γνώμη, κατά την έννοια του άρθρου 7 παρ. 6 του ν. 4009/2011, αλλά έγγραφο στο οποίο παρατίθενται τα κριτήρια τα οποία, κατά τα οριζόμενα στο ν. 4009/2011, όπως τροποποιήθηκε με το ν. 4076/2012, μπορεί να χρησιμοποιηθούν για τη λήψη των αποφάσεων που θα οδηγήσουν στην αναμόρφωση της ανώτατης εκπαίδευσης. Οπως εκτέθηκε ανωτέρω, κατά τη διαμόρφωση των προτάσεων του Υπουργείου, στο πλαίσιο της διαδικασίας για τη σύνταξη των προεδρικών διαταγμάτων του σχεδίου «Αθηνά», ελήφθησαν υπόψη τα κριτήρια αυτά, οι προτάσεις του Υπουργείου διαβιβάστηκαν ακολούθως στην Α.ΔΙ.Π., η δε γνώμη αυτής διαβιβάστηκε στο Υπουργείο με τα 461/8.3.2013 και 538/18.3.2013 έγγραφα του Προέδρου της. Επομένως, εσφαλμένα οι αιτούντες υπολαμβάνουν ότι η γνωμοδότηση της Α.ΔΙ.Π. για την έκδοση του προσβαλλόμενου διατάγματος είχε υποβληθεί με το 2134/30.11.2012 έγγραφό της. Περαιτέρω, όσον αφορά την από 22.11.2012 γνώμη της Συγκλήτου του Παντείου Πανεπιστημίου, αυτή είχε μεν δοθεί πριν από τα από 6.2.2013 και 1.3.2013 ερωτήματα του Υπουργού, νομίμως όμως ελήφθη υπόψη για την έκδοση του προσβαλλόμενου διατάγματος, δεδομένου ότι, σε αντίθεση με τις, μεταγενέστερες των ερωτημάτων, από 21.2.2013 και 11.3.2013 γνώμες της Συγκλήτου, στις οποίες εκφραζόταν μόνον η αντίθεσή της στην ίδρυση ομοσπονδιακού Πανεπιστημίου, με τη γνώμη αυτή, όπως προκύπτει και από το 1663/7.5.2013 έγγραφο του Πρύτανη του Παντείου Πανεπιστημίου, η Σύγκλητος έλαβε θέση επί των σχεδιαζόμενων αλλαγών στο Πανεπιστήμιο και διατύπωσε τη βούλησή της για την ίδρυση τεσσάρων Σχολών, στις οποίες δεν περιλαμβανόταν το υπό κατάργηση Γενικό Τμήμα Δικαίου. Εξ άλλου, ενόψει της διάρκειας της δημόσιας διαβούλευσης για το σχέδιο «Αθηνά», η οποία διεξήχθη σε δύο φάσεις, και του χρόνου που απαιτείτο για την υλοποίηση του συνολικού σχεδίου αναδιάταξης των Α.Ε.Ι. της χώρας, με την επεξεργασία από το Συμβούλιο της Επικρατείας και τη δημοσίευση τριάντα έξι προεδρικών διαταγμάτων, το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε από τη λήψη της από 22.11.2012 απόφασης της Συγκλήτου μέχρι τη δημοσίευση του προσβαλλόμενου διατάγματος στις 28.5.2013, δεν καθιστά τη γνώμη αυτή ανεπίκαιρη και το διάταγμα τούτο μη νόμιμο. Συνεπώς, ο εξεταζόμενος λόγος είναι απορριπτέος στο σύνολό του.

ΔΕφΑθ 1602/2015

5. Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 20 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2690/1999, ΦΕΚ Α` 45) ορίζεται ότι: «1. Όπου ο νόμος, για την έκδοση διοικητικής πράξης, προβλέπει προηγούμενη γνώμη (απλή ή σύμφωνη) ή πρόταση άλλου οργάνου, η μεν γνώμη διατυπώνεται ύστερα από ερώτημα του οργάνου που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα, η δε πρόταση υποβάλλεται με πρωτοβουλία του προτείνοντος οργάνου. Η γνώμη ή η πρόταση, πρέπει να είναι έγγραφη, αιτιολογημένη και επίκαιρη κατά το περιεχόμενο της. 2. Το όργανο που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα δεν μπορεί να εκδώσει πράξη με περιεχόμενο διαφορετικό από αυτό της σύμφωνης γνώμης ή της πρότασης. Η μη αποδοχή της θετικής σύμφωνης γνώμης ή της πρότασης, καθώς και η απόκλιση από την απλή γνώμη, πρέπει να αιτιολογούνται ειδικώς. 3. Το αρμόδιο για την έκδοση διοικητικής πράξης όργανο μπορεί να ζητήσει τη γνώμη άλλου οργάνου οικειοθελώς. Στην περίπτωση αυτή, εφαρμόζονται όσα ισχύουν για την απλή γνώμη.4…». Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι στην περίπτωση που το έχον αποφασιστική ικανότητα για την έκδοση διοικητικής πράξης διοικητικό όργανο, ζητήσει οικειοθελώς την γνώμη άλλου οργάνου, ειδικώς κατεστημένου προς τούτο, ήτοι γνωμοδοτικού, αυτή έχει τον χαρακτήρα απλής γνώμης.

6. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Με την ../1.6.2010 αίτησή του προς το Δ.Σ. του Ψυχιατρικού Νοσοκομείου …. , στο οποίο υπηρετούσε ως μόνιμος υπάλληλος του κλάδου ΠΕ Ψυχολόγων, ο αιτών ζήτησε τη μετάταξή του στο Γ.Ν.Α. «……..» για οικογενειακούς λόγους. Το Δ.Σ. του ανωτέρω Ψυχιατρικού Νοσοκομείου με την 7/18.6.2010 απόφασή του συναίνεσε ομόφωνα υπέρ της ένδικης μετάταξης, ενώ και το κοινό Υπηρεσιακό Συμβούλιο υπαλλήλων Νοσηλευτικών Ιδρυμάτων … , με την από 15.3.2011 απόφασή του γνωμοδότησε υπέρ της αίτησης μετάταξης. Οι γνωμοδοτήσεις αυτές διαβιβάστηκαν λόγω αρμοδιότητας στην 1η Δ.Υ.ΠΕ Αττικής, η οποία με το …/6.6.2011 έγγραφό της ζήτησε από το Γ.Ν.Α. «…………» αφενός να της γνωστοποιήσει αν υπάρχουν κενές οργανικές θέσεις του αντίστοιχου κλάδου στο νοσοκομείο και αφετέρου γνωμοδότηση του Υπηρεσιακού του Συμβουλίου. Σε απάντηση αυτού το Νοσοκομείο με το …/24.6.2011 έγγραφό του, γνωστοποίησε ότι υπάρχει μια κενή οργανική θέση ΠΕ Ψυχολόγων αλλά δεν λειτουργεί Υπηρεσιακό Συμβούλιο. Ακολούθως, με τη δεύτερη προσβαλλόμενη απόφαση του Υπηρεσιακού Συμβουλίου αυτού διατυπώθηκε ομόφωνα η γνώμη ότι η πιο πάνω αίτηση μετάταξης του αιτούντος δεν πρέπει να γίνει δεκτή με την αιτιολογία ότι σύμφωνα με το από 25.10.2011 έγγραφο του Δ/ντή Ιατρικής Υπηρεσίας οι τρεις υπηρετούντες υπάλληλοι κλάδου ΠΕ Ψυχολόγων επαρκούν για την κάλυψη των αναγκών αυτού, ενώ με την πρώτη προσβαλλόμενη απόφαση το Δ.Σ.του νοσοκομείου γνωμοδότησε επίσης υπέρ της μη ικανοποίησης του αιτήματος του αιτούντος. Κατόπιν αυτών, ο Διοικητής της 1ης Δ.Υ.ΠΕ Αττικής με το …./7.11.2012 έγγραφό του, γνωστοποίησε στο Ψ.Ν. ……. ότι δεν μπορεί να ικανοποιηθεί το αίτημα μετάταξης του αιτούντος λόγω των αρνητικών γνωμοδοτήσεων των αρμοδίων συλλογικών οργάνων και το θέμα τίθεται στο αρχείο. Τέλος, με το …./12.11.2012 έγγραφό του Αναπληρωτή Διοικητή του ….. (στο οποίο ενσωματώθηκε το …..), ενημερώθηκε ο αιτών ότι, κατόπιν του ανωτέρω εγγράφου του Διοικητή του 1ης Δ.Υ.ΠΕ Αττικής, δεν μπορεί να ικανοποιηθεί το εν λόγω αίτημά του.

7. Επειδή, από τις προσβαλλόμενες πράξεις, η υπό στοιχείο α΄(…/9.4.2012) πράξη του Διοικητικού Συμβουλίου του καθ’ ου νοσοκομείου έχει, σύμφωνα με τις προεκτεθείσες διατάξεις του άρθρου 24 του ν.3599/2007, χαρακτήρα απλής γνώμης (πρβλ ΣτΕ 2162/2003,5025/1995) και ως τέτοια στερείται εκτελεστού χαρακτήρα. Επομένως, η πράξη αυτή απαραδέκτως προσβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση. Περαιτέρω η υπό στοιχείο β΄ (128/5.3.2012) γνωμοδότηση του Υπηρεσιακού Συμβουλίου του νοσοκομείου που ζητήθηκε από το έχον την αποφασιστική αρμοδιότητα για την μετάταξη του αιτούντος διοικητικό όργανο( Διοικητή της 1ης Δ.Υ.ΠΕ), σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν στη σκέψη 3 της παρούσας, ως απλή γνώμη δεν έχει εκτελεστό χαρακτήρα και ως εκ τούτου απαραδέκτως προσβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση. Επίσης και η υπό στοιχείο δ΄( παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας του καθ’ου Νοσοκομείου να διαβιβάσει το φάκελο του αιτούντος στην 1η Υ.ΠΕ. Αττικής) δεν αποτελεί εκτελεστή πράξη και απαραδέκτως προσβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση. Μόνη εν προκειμένω παραδεκτώς προσβαλλόμενη είναι η υπό στοιχείο γ΄ σιωπηρή άρνηση της Διοίκησης (αμφοτέρων των Διοικητών της 1ης Υ.ΠΕ Αττικής και 3ης Υ.ΠΕ Μακεδονίας, οι οποίοι είναι συναρμόδιοι για την έκδοση κοινής απόφασης μετάταξης σύμφωνα με το άρθρο 24 του ν. 3599/2007) να αποδεχθεί το αίτημα μετάταξης του αιτούντος, η οποία (άρνηση) εκδηλώθηκε στις 26.6.2012 με την συμπλήρωση απράκτου τριμήνου από την έκδοση της από 26.3.2012 αρνητικής γνωμοδότησης του Δ.Σ. του καθ’ ου νοσοκομείου. Εξάλλου, εφόσον από την επομένη της πιο πάνω ημερομηνίας (27.6.2012) άρχισε να τρέχει η προθεσμία άσκησης της αίτησης ακύρωσης, η οποία αναστέλλεται κατά τη διάρκεια των δικαστικών διακοπών, (βλ ΣτΕ 2807/2002 ολ.) η κρινόμενη αίτηση έχει ασκηθεί εμπρόθεσμα, στις 3.8.2012.

8. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση ο αιτών προβάλλει ότι οι δύο πρώτες προσβαλλόμενες πράξεις είναι ανυπόστατες ως εκδοθείσες καθ’ υπέρβαση της κατά κλάδο αρμοδιότητας των διοικητικών οργάνων που τις εξέδωσαν. Ειδικότερα, υποστηρίζει ότι δεν απαιτείται η παροχή γνωμοδότησης εκ μέρους του οικείου Υπηρεσιακού Συμβουλίου σύμφωνα με το άρθρο 24 του ν. 3599/2007, αλλά και αν ακόμη θεωρηθεί ότι νομίμως ζητήθηκε η γνώμη αυτού εκ μέρους του φορέα υποδοχής, μη νόμιμα εκδόθηκε η απόφαση επί της μετάταξής του από το Δ.Σ. του καθ’ου νοσοκομείου, καθόσον μόνος αρμόδιος να αποφανθεί επί του ένδικου αιτήματος είναι ο Διοικητής της 1ης Υ.ΠΕ., στην οποία υπάγεται ο φορέας υποδοχής. Ο λόγος αυτός κατά το μέρος που αφορά στην πιο πάνω γνωμοδότηση του οικείου Υπηρεσιακού Συμβουλίου είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη 6η σκέψη της παρούσας, το έχον αποφασιστική αρμοδιότητα για την έκδοση απόφασης μετάταξης διοικητικό όργανο, δύναται να ζητήσει οικειοθελώς την γνώμη άλλου οργάνου, ειδικώς κατεστημένου προς τούτο, ήτοι γνωμοδοτικού, όπως εν προκειμένω του Υπηρεσιακού Συμβουλίου, η οποία έχει τον χαρακτήρα απλής γνώμης. Περαιτέρω, ενόψει του ότι η ανωτέρω απόφαση του Δ.Σ. του καθ’ ου νοσοκομείου, σύμφωνα με τις προεκτεθείσες διατάξεις του άρθρου 24 του ν. 3599/2007, έχει χαρακτήρα απλής γνώμης, ο προαναφερόμενος λόγος κατά το μέρος αυτό, είναι απορριπτέος ως ερειδόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, καθόσον η απόφαση μετάταξης δεν έχει εκδοθεί από το εν λόγω συλλογικό όργανο, όπως εσφαλμένα θεωρεί ο αιτών.

9. Επειδή, ο αιτών προβάλλει ότι η ανωτέρω γνωμοδότηση του Δ.Σ. του εν λόγω νοσοκομείου είναι ακυρωτέα, λόγω μη νόμιμης συγκρότησης αυτού, διότι: α) κατά την επίμαχη συνεδρίαση της 26.3.2012, οπότε και απεφάνθη επί της μετάταξής του, δοθέντος ότι ο Πρόεδρος του Δ.Σ. …. …… απουσίαζε, μετείχε στην εν λόγω Συνεδρίαση ο …………. με διπλή ιδιότητα, ήτοι ως Αντιπρόεδρος και ταυτόχρονα ως μέλος του Δ.Σ. και β) η μη συμμετοχή του Προέδρου του Δ.Σ. ……. στις συνεδριάσεις αυτού από 6.6.2011 μέχρι 26.3.2012, όπως προκύπτει από το οικείο πρακτικό, ισοδυναμεί με αποχώρησή αυτού και γεννά ζήτημα αντικατάστασής του, αφού η λειτουργία του συλλογικού οργάνου με ελλιπή αριθμό μελών δεν μπορεί να παραταθεί πέραν του τριμήνου σύμφωνα με το άρθρο 13 του ν.2690/1999. Όμως όπως προκύπτει από την ΔΥ1δ/ΓΠ οικ68972/10.6.2010 απόφαση του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης περί συγκρότησης του Δ.Σ.του καθ’ ου νοσοκομείου, ορίστηκαν με διετή θητεία ως Πρόεδρος ο …. …………… και ως Αντιπρόεδρος ο …… , ο οποίος θα αναπληρώνει τον Πρόεδρο. Επομένως, εφόσον όπως προκύπτει από το οικείο πρακτικό της κρίσιμης από 26.3.2012 συνεδρίασης του Δ.Σ. αυτού, ο Πρόεδρος του Νοσοκομείου ……….. δεν συμμετείχε, επειδή είχε δηλώσει κώλυμα προς τούτο σύμφωνα με το από 6.6.2011 έγγραφό του προς το Δ.Σ., νόμιμα το εν λόγω συλλογικό όργανο συνεδρίασε υπό την προεδρία του Αντιπροέδρου ….. . Περαιτέρω, εφόσον ο ανωτέρω Πρόεδρος του Δ.Σ δεν είχε εκλείψει ή αποχωρήσει για οποιοδήποτε λόγο ούτε είχε απολέσει την ιδιότητά του βάσει της οποίας ορίστηκε ο Πρόεδρος του Δ.Σ. του Νοσοκομείου, όπως εσφαλμένα υπολαμβάνει ο αιτών, το Δ.Σ. είχε νόμιμη συγκρότηση κατά την επίμαχη συνεδρίαση, απορριπτομένου ως αβασίμου του περί του αντιθέτου λόγου ακύρωσης.

10. Επειδή, προβάλλεται ότι η αιτιολογία της γνωμοδότησης τόσο του Υ.Σ όσο και του Δ.Σ. του εν λόγω νοσοκομείου ότι « οι τρεις υπηρετούντες υπάλληλοι κλάδου ΠΕ Ψυχολόγων επαρκούν για την κάλυψη των αναγκών του Νοσοκομείου» είναι πλημμελής. Όμως, εφόσον η προκείμενη αιτιολογία ερείδεται επί του από 25.10.2011 εγγράφου του Δ/ντή Ιατρικής Υπηρεσίας του Νοσοκομείου, είναι νόμιμη και επαρκής, απορριπτομένου ως αβασίμου του ανωτέρω λόγου ακύρωσης. Συνακόλουθα και η σιωπηρή απόρριψη από τη Διοίκηση του ένδικου αιτήματος του αιτούντος, μετά τις προαναφερόμενες γνωμοδοτήσεις του Υπηρεσιακού Συμβουλίου και Διοικητικού Συμβουλίου, παρίσταται νόμιμη.

11. Επειδή, ο προβαλλόμενος λόγος ότι εν προκειμένω παραβιάστηκε η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης, καθόσον από προηγούμενες θετικές ενέργειες του καθ’ου νοσοκομείου είχε δημιουργηθεί στον αιτούντα η προσδοκία ότι θα γινόταν δεκτή η αίτηση μετάταξής του, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο διότι, μόνο το γεγονός της γνωστοποίησης εκ μέρους της Διοίκησης περί της ύπαρξης κενής οργανικής θέσης του συγκεκριμένου κλάδου στο εν λόγω νοσοκομείο, δεν προδικάζει ότι θα γινόταν αποδεκτό το αίτημα μετάταξης του αιτούντος, όπως εσφαλμένα υπολαμβάνει, ενόψει μάλιστα του χαρακτήρα της μετάταξης ως μη υποχρεωτικής για τη Διοίκηση, αφού για το ανωτέρω ζήτημα η τελευταία διαθέτει διακριτική ευχέρεια. Εξάλλου, εφόσον όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου (…/24.6.2011 έγγραφο του Διοικητή) για μεγάλο χρονικό διάστημα δεν λειτουργούσε Υπηρεσιακό Συμβούλιο στο εν λόγω Νοσοκομείο, γεγονός που είχε ως συνέπεια την αδυναμία συγκρότησης και εξέτασης της υπόθεσης, δεν παραβιάστηκε η αρχή της χρηστής διοίκησης, όπως αβάσιμα προβάλλει ο αιτών.

12. Επειδή, τέλος, κατά τα οριζόμενα στα άρθρα 25 (παρ. 2) και 33 του π.δ.18/1989 ( Α, 8), με το υπόμνημα που κατατίθεται μετά τη συζήτηση δεν επιτρέπεται η προβολή, για πρώτη φορά, λόγων ακύρωσης ούτε η προβολή νέων πραγματικών ισχυρισμών ούτε, τέλος, η προσκόμιση, για πρώτη φορά, αποδεικτικών στοιχείων. Ενόψει τούτου, τα προβαλλόμενα με το από 17.11.2014 υπόμνημα, το οποίο κατέθεσε ο αιτών μετά τη συζήτηση και μέσα σε σχετική προθεσμία που χορηγήθηκε από τον Πρόεδρο, ότι από το συνδυασμό των διατάξεων της παρ.1 και 2 του άρθρου 68 του ν. 4002/2011 και του άρθρου 33 παρ 1α και 35 παρ 5 του ν. 4024/2011, προκύπτει ότι οι αιτήσεις υπαλλήλων για μετάταξη σε υπηρεσίες του Δημόσιου Τομέα σε Ν.Π.Δ.Δ. και σε ΟΤΑ α΄ και β΄ βαθμού που έχουν υποβληθεί πριν από την έναρξη ισχύος του ν. 4002/2011 ολοκληρώνονται και οι μετατάξεις διενεργούνται σε κενές οργανικές θέσεις, ενώ εξάλλου, αν δεν υπάρχει κενή οργανική θέση οι εκκρεμείς αυτές μετατάξεις πραγματοποιούνται με ταυτόχρονη μεταφορά της θέσης που κατέχουν, είναι απορριπτέα προεχόντως ως απαράδεκτα, κατά το μέρος που συγκροτούν αυτοτελείς, για πρώτη φορά προβαλλόμενους, λόγους ακύρωσης ή νέους για πρώτη φορά προβαλλόμενους, πραγματικούς ισχυρισμούς (ΣτΕ 2276/2005 σκ.10 2268/2005, 3234/2003 σκ.9, 2582/2001, κ.α.).

ΣΕ 2746/2014

6. Επειδή, το άρθρο 20 του κυρωθέντος, με το άρθρο πρώτο του ν.2690/1999 (Α΄ 45), Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Κ.Δ.Δ.) ορίζει ότι: «1. Όπου ο νόμος, για την έκδοση διοικητικής πράξης, προβλέπει προηγούμενη γνώμη (απλή ή σύμφωνη), … η … γνώμη διατυπώνεται ύστερα από ερώτημα του οργάνου που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα … Η γνώμη … πρέπει να είναι έγγραφη, αιτιολογημένη και επίκαιρη κατά το περιεχόμενό της. 2. … 4. Αν η απλή γνώμη δεν υποβληθεί μέσα στην προθεσμία που έχει τυχόν ταχθεί προς τούτο από το νόμο ή από το αποφασίζον όργανο ή, σε κάθε περίπτωση, μέσα σε εύλογο χρόνο, η διοικητική πράξη μπορεί να εκδοθεί και χωρίς αυτήν».

7. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, με την οποία, κατά τα ανωτέρω, τροποποιούνται διατάξεις του αρχικού Κανονισμού Προπονητών Κανόε–Καγιάκ, είναι μη νόμιμη, διότι εκδόθηκε χωρίς την απαιτούμενη προς τούτο, από την εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 31 παρ. 9 του ν.2725/1999, προηγούμενη γνώμη της Ομοσπονδίας Προπονητών ή του Συνδέσμου Προπονητών Κανόε–Καγιάκ και συγκεκριμένα του αιτούντος Πανελλήνιου Συνδέσμου Προπονητών του αθλήματος αυτού, ως μόνου αναγνωρισμένου επαγγελματικού σωματείου των εν λόγω προπονητών. Συναφώς προβάλλεται ότι, κατά παράβαση του άρθρου 20 παρ. 1 του Κ.Δ.Δ., ο Υφυπουργός Πολιτισμού δεν ζήτησε τη γνώμη του αιτούντος Συνδέσμου πριν από την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασής του και ότι, για τον λόγο αυτό, η προσβαλλόμενη πρέπει να ακυρωθεί για παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας έκδοσής της. Εν προκειμένω, κατά τα προεκτεθέντα, η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε κατόπιν της προβλεπόμενης από την ως άνω εξουσιοδοτική διάταξη προηγούμενης γνώμης της Ελληνικής Ομοσπονδίας Κανόε-Καγιάκ, η οποία περιέχεται στο αναφερόμενο στο προοίμιο της προσβαλλόμενης απόφασης Φ.11/64/ΑΝ-γγ/23.1.2009 έγγραφο της Ομοσπονδίας. Όπως όμως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου και συνομολογείται από τη Διοίκηση, της έκδοσης της απόφασης αυτής δεν προηγήθηκε η επίσης προβλεπόμενη από την ίδια εξουσιοδοτική διάταξη γνώμη της Ομοσπονδίας Προπονητών ή του Συνδέσμου Προπονητών Κανόε–Καγιάκ (βλ. τα από 24.9.2009 και 1.3.2010 εισηγητικά σημειώματα του Τμήματος Υγρού Στίβου και Βαρέων Αθλημάτων του Υπουργείου Πολιτισμού και Τουρισμού καθώς και τα 14309/9.4.2010 και 23163/1.6.2010 έγγραφα της Διεύθυνσης Αγωνιστικού Αθλητισμού του αυτού Υπουργείου). Ούτε προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ότι ζητήθηκε, πριν από την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης, η υποβολή της γνώμης αυτής, με σχετικό έγγραφο ερώτημα, από τον αρμόδιο για την έκδοσή της (δυνάμει του άρθρου 31 παρ. 9 του ν.2725/1999 και του άρθρου μόνου παρ. 1 και 2 περ. ε` της 303/2007 κ.υ.α. του Πρωθυπουργού και του Υπουργού Πολιτισμού, Β΄ 2241) Υφυπουργό Πολιτισμού, όπως αυτός όφειλε σύμφωνα με το άρθρο 20 παρ. 1 του Κ.Δ.Δ. Η μη τήρηση δε του εν λόγω ουσιώδους τύπου της διαδικασίας έκδοσης της προσβαλλόμενης υ.α., όσον αφορά την προηγούμενη κλήση της Ομοσπονδίας Προπονητών ή του Συνδέσμου Προπονητών Κανόε–Καγιάκ προς διατύπωση της ως άνω γνώμης, ενόψει και του δικαιολογητικού λόγου θέσπισης του τύπου αυτού που αποσκοπεί στη λήψη υπόψη των οικείων γνωμοδοτήσεων από το αποφασίζον όργανο πριν από την έκδοση της πράξης, δεν θεραπεύεται με την εκ των υστέρων κίνηση εκ μέρους της οικείας υπηρεσίας της διαδικασίας προς διατύπωση των απόψεων, επί του ήδη τροποποιημένου και ισχύοντος ως άνω Κανονισμού Προπονητών, του αιτούντος Συνδέσμου, όπως και της Ελληνικής Ομοσπονδίας Κανόε-Καγιάκ, καθώς και την υποβολή των επιμέρους παρατηρήσεών τους (βλ. το 4400/21.2.2012 έγγραφο του Γενικού Γραμματέα Αθλητισμού με τις απόψεις της Διοίκησης επί της υποθέσεως). Συνεπώς, ενόψει των προεκτεθέντων, πρέπει, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα, να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη υ.α. λόγω παραβάσεως του, κατά τα ανωτέρω, ουσιώδους τύπου της διαδικασίας έκδοσής της, παρέλκει δε ως αλυσιτελής η εξέταση των έτερου προβαλλόμενου λόγου ακυρώσεως περί αντιθέσεως στο Σύνταγμα (άρθρα 5 παρ. 1 και 23 παρ. 1) των τροποποιητικών διατάξεων, και ιδίως εκείνων του άρθρου 5 παρ. 5.1 και 5.2, της προσβαλλόμενης υ.α. Περαιτέρω, η υπόθεση πρέπει να αναπεμφθεί στη Διοίκηση, προκειμένου να τηρηθεί ο ουσιώδης αυτός τύπος της προηγούμενης κλήσεως της Ομοσπονδίας Προπονητών ή του Συνδέσμου Προπονητών Κανόε-Καγιάκ, με έγγραφο ερώτημα του έχοντος την αποφασιστική αρμοδιότητα οργάνου, για τη διατύπωση κατ’ άρθρο 31 παρ. 9 του ν.2725/1999 γνώμης σχετικώς με τις τροποποιήσεις στα άρθρα 5 παρ. 5.1 και 5.2, 6 (ως προς την κατάργηση της παρ. 6.5), 7 παρ. 7.1, 9 παρ. 9.2 και 10 παρ. 10.3 του εγκριθέντος με την 28478/2008 υπουργική απόφαση Κανονισμού Προπονητών Κανόε-Καγιάκ.

8. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή ως προς τον πρώτο και τον δεύτερο των αιτούντων, δηλαδή το επαγγελματικό σωματείο με την επωνυμία «Πανελλήνιος Σύνδεσμος Προπονητών Κανόε-Καγιάκ» και τον …………., να απορριφθεί δε ως προς την τρίτη και τον τέταρτο εξ

ΔΕφΑθ 613/2014

3. Επειδή, σύμφωνα με την παρ. 1 και 2 του άρθρου 20 του .ν. 2690 /1999 ΦΕΚ Α` 45 «Κύρωση του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και άλλες διατάξεις», «1. Όπου ο νόμος, για την έκδοση διοικητικής πράξης, προβλέπει προηγούμενη γνώμη (απλή ή σύμφωνη) ή πρόταση άλλου οργάνου, η μεν γνώμη διατυπώνεται ύστερα από ερώτημα του οργάνου που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα, η δε πρόταση υποβάλλεται με πρωτοβουλία του προτείνοντος οργάνου. Η γνώμη ή η πρόταση, πρέπει να είναι έγγραφη, αιτιολογημένη και επίκαιρη κατά το περιεχόμενό της. 2. Το όργανο που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα δεν μπορεί να εκδώσει πράξη με περιεχόμενο διαφορετικό από αυτό της σύμφωνης γνώμης ή της πρότασης. Η μη αποδοχή της θετικής σύμφωνης γνώμης ή της πρότασης, καθώς και η απόκλιση από την απλή γνώμη, πρέπει να αιτιολογούνται ειδικώς».

4. Επειδή, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 20 του ν 3580/2007 ΦΕΚ Α 134 «1. Επιτρέπεται η απόσπαση, η μετάταξη ή η μεταφορά προσωπικού, που υπηρετεί σε εποπτευόμενα από το Υπουργείο Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου ή ΔΕΚΟ, σε νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου του ίδιου Υπουργείου, ύστερα από τη σύμφωνη γνώμη των Προέδρων των Διοικητικών Συμβουλίων των αντίστοιχων Ν.Π.Ι.Δ., ΔΕΚΟ και Ν.Π.Δ.Δ.. Επιτρέπεται επίσης η μετάταξη ή η μεταφορά του ανωτέρω προσωπικού, καθώς και προσωπικού Ν.Π.Δ.Δ. εποπτευόμενων από το Υπουργείο Υγείας και Αλληλεγγύης στην Κεντρική Υπηρεσία του Υπουργείου Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, με απόφαση του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης. Οι μετατασσόμενοι ή μεταφερόμενοι υπάλληλοι δεσμεύουν υφιστάμενες κενές οργανικές θέσεις μόνιμων υπαλλήλων ή υπαλλήλων ιδιωτικού δικαίου Κοινωνικής Αλληλεγγύης και των Ν.Π.Δ.Δ., στα οποία μετατάσσονται ή μεταφέρονται. Ελλείψει κενών οργανικών θέσεων, το μετατασσόμενο ή μεταφερόμενο Προσωπικό τοποθετείται σε προσωποπαγείς θέσεις, που συνιστώνται με την απόφαση μετάταξης ή μεταφοράς και καταργούνται με την καθ` οιονδήποτε τρόπο αποχώρηση του προσωπικού αυτού από την Υπηρεσία. Το Προσωπικό που μετατάσσεται ή μεταφέρεται διατηρεί τα ασφαλιστικά του δικαιώματα, ενώ ο χρόνος υπηρεσίας στο φορέα από όπου προέρχεται θεωρείται χρόνος πραγματικής υπηρεσίας και λαμβάνεται υπόψη για τη μισθολογική του εξέλιξη. Τυχόν επιπλέον τακτικές αποδοχές διατηρούνται ως προσωπική διαφορά, η οποία μειώνεται με οποιαδήποτε αύξηση των αποδοχών, μέχρι πλήρους εξισώσεώς τους με τις αποδοχές και απολαβές της νέας θέσης. Η διάταξη αυτή είναι ειδική και κατισχύει κάθε αντίθετης διάταξης και ισχύει για ένα έτος από τη δημοσίευση του παρόντος. Εξάλλου, σύμφωνα με τις παρ. 4 και 5 του άρθρου 4 του ν. 2716/1999 ΦΕΚ Α` 96 «4.Οι Μονάδες Ψυχικής Υγείας, οποιασδήποτε νομικής μορφής, υπάγονται στην εποπτεία του Υπουργείου Υγείας και Πρόνοιας ως προς τον τρόπο παροχής ψυχιατρικών και ψυχοκοινωνικών υπηρεσιών ψυχικής υγείας, στον τρόπο άσκησης του ιατρικού, νοσηλευτικού, επιστημονικού και εκπαιδευτικού έργου και γενικά στον τρόπο λειτουργίας τους. 5. Για τις Μονάδες Ψυχικής Υγείας που έχουν συσταθεί από νοσοκομεία του ν.δ 2592/1953 και του ν. 1397/1983 ή από Μονάδες Ψυχικής Υγείας που ανήκουν σε νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα που επιχορηγούνται εν όλω ή εν μέρει, άμεσα ή έμμεσα από το Δημόσιο, η εποπτεία εκτείνεται και στον τρόπο διοίκησης και στην οικονομική τους διαχείριση. Η διάταξη της παραγράφου αυτής δεν ισχύει για τις Μονάδες Ψυχικής Υγείας των Ενόπλων Δυνάμεων, των Πανεπιστημιακών Ψυχιατρικών Νοσοκομείων».

5. Επειδή, από τα στοιχεία της δικογραφίας και ειδικότερα από την Υ5β.ΓΠ30257 βεβαίωση της Προϊσταμένης Δ/νσης Ψυχικής Υγείας του Υπουργείου Υγείας και το καταστατικό της « ……… ………………» (…….), προκύπτει ότι η …….. είναι αστική εταιρεία μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα, ΝΠΙΔ, εποπτεύεται από το Υπουργείο Υγείας σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 4 και 5 του ν 2716/1999, διοικείται και εκπροσωπείται από το «διαχειριστή» της, ενώ δεν έχει Διοικητικό Συμβούλιο. Περαιτέρω προκύπτει, ότι η αιτούσα είναι υπάλληλος της …, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου ιδιωτικού δικαίου από 24-10-2005 και έχει την ειδικότητα της Κοινωνικής Λειτουργού ΤΕ. Στις 14-8-2007 κατέθεσε την Α/634 αίτηση στο … και εν συνεχεία την από 3-10-2007 αίτησή της στο Γενικό Νοσοκομείο Θεσσαλονίκης «ΙΠΠΟΚΡΑΤΕΙΟ» με τις οποίες ζήτησε τη μετάταξή της κατ’ επίκληση των διατάξεων του άρθρου 20 του ν. 3580/2007 στο Γενικό Νοσοκομείο Θεσσαλονίκης «ΙΠΠΟΚΡΑΤΕΙΟ». Ο Εκπρόσωπος-Διαχειριστής του …., δήλωσε με το Α635/16-8-2007 έγγραφό του τη συναίνεσή του επί του ως άνω αιτήματος Το Διοικητικό Συμβούλιο του Γενικού Νοσοκομείου Θεσσαλονίκης «ΙΠΠΟΚΡΑΤΕΙΟ», αφού έλαβε υπόψη ότι στο Νοσοκομείο αυτό υπάρχουν κενές οργανικές θέσεις κατηγορίας και κλάδου ΤΕ Κοινωνικών Λειτουργών, ενέκρινε ομόφωνα το αίτημα της αιτούσας για τη μετάταξή της σύμφωνα με τις διατάξεις του ν 3580/2007 στο ΓΝΘ «ΙΠΠΟΚΡΑΤΕΙΟ» και διαβίβασε στο Υπουργείο Υγείας τις γνωμοδοτήσεις των αρμόδιων οργάνων προκειμένου να υλοποιηθεί η μετάταξη της αιτούσας». Στη συνέχεια, με το Υ10β/ΓΠ157394/2007/11-5-2009 πληροφοριακό έγγραφο του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, η αιτούσα ενημερώθηκε ότι σύμφωνα με το άρθρο 20 του ν 3580/2007 η μετάταξη, μεταφορά ή απόσπαση προσωπικού που υπηρετεί σε εποπτευόμενα από το Υπουργείο ΝΠΙΔ είναι δυνητική και εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια της διοίκησης η οποία δύναται να προβεί στις μεταβολές αυτές μόνο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι υπηρεσιακές ανάγκες το επιβάλλουν.

6. Επειδή, η Διοίκηση, δια των απόψεών της, υποστηρίζει ότι το προσωπικό του ……….. δεν υπάγεται στις διατάξεις του άρθρου 20 του ν 3580/2007, γιατί δεν είναι πλήρως εποπτευόμενο από το Υπουργείο Υγείας ΝΠΙΔ. Ο λόγος αυτός προβάλλεται αβάσιμα γιατί σύμφωνα με τη βεβαίωση της Προϊσταμένης της αρμόδιας Δ/νσης του Υπουργείου Υγείας η …… εποπτεύεται από το Υπουργείο Υγείας, σύμφωνα με τις παρ. 4 και 5 του άρθρου 4 του ν 2716/1999, πέρα του ότι στις διατάξεις του άρθρου 20 του ν 3580/2007 δεν γίνεται διάκριση μεταξύ μερικώς και πλήρως εποπτευομένων ΝΠΙΔ.

7. Επειδή, αμφότεροι οι ως άνω φορείς, δηλαδή, τόσο το ΝΠΙΔ όσο και το Νοσοκομείο, εξέφεραν επί του αιτήματος μετατάξεως της αιτούσας θετική γνώμη. Η γνώμη αυτή, ως σύμφωνη, δέσμευε τον Υπουργό Υγείας να προβεί στις νόμιμες ενέργειες προκειμένου να ολοκληρώσει τη διοικητική διαδικασία μετάταξης – μεταφοράς, είτε με την έκδοση θετικής απόφασης, είτε με την έκδοση αιτιολογημένης αρνητικής απόφασης, καθώς η μη αποδοχή της θετικής σύμφωνης γνώμης πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς. Κατά συνέπεια, η προσβαλλόμενη σιωπηρή απορριπτική απόφαση του Υπουργού Υγείας επί του επίμαχου αιτήματος είναι μη νόμιμη και ακυρωτέα, λόγω έλλειψης της απαιτούμενης ειδικής αιτιολογίας, όπως βάσιμα προβάλλεται και με την κρινόμενη αίτηση. Εξάλλου, εν προκειμένω, η απαιτούμενη αιτιολογία δεν συμπληρώνεται από τα στοιχεία της δικογραφίας και ειδικότερα από το Υ10β/ΓΠ157394/2007/11-5-2009 πληροφοριακό έγγραφο του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Υγείας, καθώς το έγγραφο αυτό περιέχει αόριστη και γενική πληροφόρηση. Συνεπώς, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση. Περαιτέρω, πρέπει να αποδοθεί το παράβολο στην αιτούσα, κατ` άρθρο 34 παρ. 6 του π.δ. 18/1989, ενώ το δικαστήριο, εκτιμώντας τις περιστάσεις, απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της αιτούσας, κατ` άρθρο 275 παρ. 1 του Κ.Δ.Δ.

ΠΡΟΦΟΡΙΚΗ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΠΡΑΞΗ

Ελευθεροτυπία – Οργάνωση νοσηλευτικών ιδρυμάτων – Εκπροσώπηση νοσηλευτικών ιδρυμάτων – Ενημέρωση κοινού δια του τύπου -. Το δικαίωμα της ελευθεροτυπίας περιλαμβάνει αφ’ ενός μεν το δικαίωμα του τύπου να πληροφορεί το κοινό, προϋπόθεση για την άσκηση του οποίου αποτελεί η ωσαύτως κατοχυρούμενη ελεύθερη αναζήτηση και συλλογή πληροφοριών, αφ’ ετέρου δε, εν όψει και του άρθ. 5 § 1 του Συντάγματος, το δικαίωμα κάθε πολίτη να πληροφορείται και να ενημερώνεται τακτικά και ελεύθερα για κάθε πολιτικό και κοινωνικό εν γένει θέμα που τον ενδιαφέρει. Η άσκηση, όμως του δικαιώματος αυτού τελεί υπό την επιφύλαξη της τηρήσεως των γενικών ισχυόντων κανόνων δικαίου της κείμενης νομοθεσίας. Στους κανόνες δε αυτούς περιλαμβάνονται και εκείνοι που ρυθμίζουν την εν γένει οργάνωση και λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών χάριν του δημοσίου συμφέροντος. Στα πλαίσια της διοικητικής οργανώσεως των νοσηλευτικών ιδρυμάτων, η εν γένει εκπροσώπησή τους, στην έννοια της οποίας εμπίπτει και η δια του τύπου ενημέρωση του κοινού σχετικά με τη λειτουργία τους, ανήκει στον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου ή σε άλλο μέλος του Δ.Σ. στο οποίο ο Πρόεδρος αναθέτει τη σχετική αρμοδιότητα. Τούτο ισχύει είτε η ενημέρωση γίνεται με πρωτοβουλία της Διοικήσεως του νοσοκομείου, είτε πραγματοποιείται κατόπιν αιτήματος δημοσιογράφου στα πλαίσια δημοσιογραφικής έρευνας, η οποία μπορεί να περιλαμβάνει και την επί τόπου λήψη συνεντεύξεως από μέλη του προσωπικού του νοσοκομείου οίκοθεν όμως νοείται στην τελευταία περίπτωση ότι, προκειμένου η δημοσιογραφική έρευνα να μη παρακωλύσει την ομαλή διεξαγωγή του ιατρικού και νοσηλευτικού έργου και η ενημέρωση να είναι κατά το δυνατόν πλήρης, το σχετικό αίτημα πρέπει να είναι αρκούντως συγκεκριμένο και να υποβάλλεται εγκαίρως, ήτοι τουλάχιστον την προτεραία της επισκέψεως, στον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου είτε απευθείας, είτε μέσω της αρμόδιας υπηρεσίας του νοσοκομείου. Επιπλέον, σε περίπτωση ειδικότερα που ζητείται συνέντευξη από ιατρό, θα πρέπει να τηρούνται οι κανόνες της ιατρικής δεοντολογίας.
________________________________________
Κείμενο Απόφασης
(Απόσπασμα): Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, η οποία εισήχθη στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος με ειδική πράξη του Προέδρου του, λόγω σπουδαιότητας, ο αιτών, φερόμενος ως δημοσιογράφος της ημερήσιας πολιτικής εφημερίδας “Θ.**”, ζητεί την ακύρωση 1) της από 9.11.1995 προφορικής πράξεως του Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου του Γενικού Περιφερειακού Νοσοκομείου Θεσσαλονίκης “Γ.Γ.**”, με την οποία απερρίφθη αίτημα του αιτούντος να λάβει συνέντευξη από τον Διευθυντή της Παιδιατρικής Κλινικής του Νοσοκομείου και 2) των εγκυκλίων α) Α3α/Οικ. 6403/6.7.1992 του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων β) Α.Π. 2502/ΛΟΚ. 731/2.8.1994 του αυτού οργάνου και γ) Α.Π. Γ.Υ. Οικ. 4841/ΛΟΚ. 423/23.8.1995 του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, επί των οποίων ερείδεται η ανωτέρω προφορική πράξη .
(…) Με τις διατάξεις αυτές1 κατοχυρώνεται το θεμελιώδες για μία δημοκρατική κοινωνία δικαίωμα της ελεύθερης εκφράσεως και διαδόσεως των στοχασμών, μεταξύ των άλλων, και δια του τύπου (ελευθεροτυπία). Κατά τις διατάξεις αυτές ο τύπος, ως θεσμός, είναι ελεύθερος για να μπορεί να επιτελεί τη δημόσια αποστολή του, που συνίσταται στην ακώλυτη αλληλεπίδραση αυτού και της κοινής γνώμης. Στο πλαίσιο αυτό απαγορεύεται η λογοκρισία και κάθε άλλη επέμβαση της πολιτείας η οποία μπορεί να αναιρέσει ή να παρακωλύσει ουσιωδώς την άσκηση του δικαιώματος αυτού, η δε πολιτεία λαμβάνει τα κατά περίπτωση πρόσφορα μέτρα για τη διευκόλυνση της ασκήσεως του δικαιώματος και την προαγωγή της αποστολής του τύπου (πρβλ. ΟλΣτΕ 832/85, 2109/88 Ολομ., 3938/88, 1824/89, 199/91, 3048/96 7μ. κ.ά.). Το δικαίωμα της ελευθεροτυπίας περιλαμβάνει αφ’ ενός μεν το δικαίωμα του τύπου να πληροφορεί το κοινό, προϋπόθεση για την άσκηση του οποίου αποτελεί η, ωσαύτως κατοχυρούμενη με τις ανωτέρω διατάξεις, ελεύθερη αναζήτηση και συλλογή πληροφοριών, αφ’ ετέρου δε, εν όψει και του άρθρου 5 §1 του Συντάγματος, το δικαίωμα κάθε πολίτη να πληροφορείται και να ενημερώνεται τακτικά και ελεύθερα για κάθε πολιτικό και κοινωνικό εν γένει θέμα που τον ενδιαφέρει (βλ. ΣτΕ 2787/80 και αποφάσεις ΕΔΔΑ της 26.4.1979, Sunday Times, serie Α no 30, σκ. 66, της 8.7.1986, Lingens, serie Α no 103, σκ. 41-42, της 26.11.1991, Observer και Guardian, serie A no 216, σκ. 59, και Sunday Times (No 2), serie A no 217, σκ. 50, της 27.3.1996, Goodwin, Συλλογή 1996-ΙΙ no 7, σκ. 60, κ.ά.). Η άσκηση, όμως, του δικαιώματος αυτού τελεί υπό την επιφύλαξη της τηρήσεως των γενικώς ισχυόντων κανόνων δικαίου της κείμενης νομοθεσίας, όπως συνάγεται από τη διατύπωση, τόσο του άρθρου 14 §1 του Σ (:”… τηρώντας τους νόμους του Κράτους”), όσο και του άρθρου 10 §2 της ΕΣΔΑ. Στους κανόνες δε αυτούς περιλαμβάνονται και εκείνοι που ρυθμίζουν την εν γένει οργάνωση και λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών χάριν του δημοσίου συμφέροντος.
(…) Από τις ανωτέρω διατάξεις, ερμηνευόμενες εν όψει και της γενικής αρχής του δημοσίου δικαίου που επιβάλλει την συνεχή και αδιατάρακτη λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών (ΟλΣτΕ 957/78, 2852/2000, 462/2001 κ.ά.), συνάγεται ότι, προκειμένου να διασφαλισθεί η απρόσκοπτη λειτουργία και η εκπλήρωση του κατά νόμο σκοπού των δημόσιων νοσηλευτικών ιδρυμάτων, το προσωπικό (ιατρικό, νοσηλευτικό και διοικητικό ), πρέπει να παραμένει απερίσπαστο στην εκτέλεση των καθηκόντων του κατά τη διάρκεια του ωραρίου εργασίας του [βλ. αποφάσεις του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων ΔΥ1γ/3824/10.2.1993 περί ωραρίου εργασίας του ιατρικού προσωπικού (Β’ 51), και Δ3/1184/26.11.1987 περί ωραρίου εργασίας του νοσηλευτικού προσωπικού (Β’ 703)] εκδοθείσα εν όψει “της ανάγκης για την εξασφάλιση της ομαλής λειτουργίας επί 24ώρου βάσεως των νοσηλευτικών ιδρυμάτων του ν. 2592/53”. Εξ άλλου, στα πλαίσια της διοικητικής οργανώσεως των νοσηλευτικών ιδρυμάτων, η εν γένει εκπροσώπησή τους, στην έννοια της οποίας εμπίπτει και η δια του Τύπου η ενημέρωση του κοινού σχετικά με τη λειτουργία τους, ανήκει στον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου, ή σε άλλο μέλος του Δ.Σ. στο οποίο ο Πρόεδρος αναθέτει τη σχετική αρμοδιότητα. Τούτο ισχύει είτε η ενημέρωση γίνεται με πρωτοβουλία της Διοικήσεως του νοσοκομείου, είτε πραγματοποιείται κατόπιν αιτήματος δημοσιογράφου στα πλαίσια δημοσιογραφικής έρευνας, η οποία μπορεί να περιλαμβάνει και την επί τόπου λήψη συνεντεύξεως από μέλη του προσωπικού του νοσοκομείου. Οίκοθεν όμως νοείται στην τελευταία περίπτωση ότι, προκειμένου η δημοσιογραφική έρευνα να μη παρακωλύσει την ομαλή διεξαγωγή του ιατρικού και νοσηλευτικού έργου και η ενημέρωση να είναι κατά το δυνατόν πλήρης, το σχετικό αίτημα πρέπει να είναι αρκούντως συγκεκριμένο και να υποβάλλεται εγκαίρως, ήτοι τουλάχιστον την προτεραία της επισκέψεως, στον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου είτε απ’ ευθείας, είτε μέσω της αρμόδιας υπηρεσίας του νοσοκομείου (εν προκειμένω του Τμήματος Γραμματείας : άρθρο 10 §3 περίπτ. β του π.δ. 87/1986 και άρθρο 10 §4 περίπτ. β της αποφάσεως Α3β/οικ. 17969/17.10.1986 του Υπουργού Υγείας). Επιπλέον, σε περίπτωση ειδικότερα που ζητείται συνέντευξη από ιατρό, θα πρέπει να τηρούνται οι κανόνες της ιατρικής δεοντολογίας [άρθρο 23 του α.ν. 1565/39 (Α’ 16), άρθρο 18 του β.δ. της 25.5/6.7.1955 (Α’ 171)]. (…).
Επειδή, κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, για να λάβουν νόμιμη υπόσταση οι διοικητικές πράξεις πρέπει να διατυπώνονται εγγράφως (ΣτΕ 2963/83), πλην και οι προφορικές πράξεις είναι δεκτικές προσβολής με αίτηση ακυρώσεως εφ’ όσον αποδεικνύονται (ΟλΣΕ 1288/92, 661/78 κ.ά.). Στην προκειμένη περίπτωση, ο αιτών εκθέτει με το δικόγραφο της κρινόμενης αιτήσεως ότι, στα πλαίσια δημοσιογραφικής έρευνας που διεξήγε σχετικά με τη διάχυση ραδιενέργειας και ακτινοβολίας από τα ακτινολογικά μηχανήματα διαφόρων νοσοκομείων της Βορείου Ελλάδος (βλ. σχετικό από 7.11.1995 άρθρο του αιτούντος στην εφημερίδα “Θ.**”), μετέβη στις 9.11.1995 στο Γενικό Περιφερειακό Νοσοκομείο Θεσσαλονίκης “Γ.Γ.**” και ζήτησε να λάβει συνέντευξη από τον ιατρό Χ.Χ.**, Διευθυντή της Παιδιατρικής Κλινικής, ο οποίος τον παρέπεμψε στον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου του Νοσοκομείου. Ο τελευταίος, κατά τον αιτούντα, αρνήθηκε να επιτρέψει την πραγματοποίηση της συνεντεύξεως, κατ’ επίκληση των προαναφερθεισών εγκυκλίων. Αίτημα του αιτούντος να λάβει αντίγραφα των εγκυκλίων αυτών δεν έγινε δεκτό την ημέρα εκείνη, ικανοποιήθηκε δε την επομένη κατόπιν σχετικής αιτήσεως του αιτούντος και της υπ’ αριθ. 4840/10.11.1995 παραγγελίας του Εισαγγελέως Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης προς το Νοσοκομείο (βλ. και συνταχθέν αυθημερόν πρωτόκολλο παραδόσεως και παραλαβής). Εν όψει τούτων, ο αιτών προβάλλει με την κρινόμενη αίτηση ότι στις 9.11.1995 εκδηλώθηκε προφορική άρνηση του Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου του καθ’ ου Νοσοκομείου να επιτρέψει την λήψη συνεντεύξεως από τον ιατρό Χ.Χ.** Αντιθέτως, το καθ’ ου Νοσοκομείο υποστηρίζει με το υπόμνημά του ότι δεν υφίσταται παραδεκτώς προσβαλλόμενη πράξη, δεδομένου ότι κατά την ανωτέρω ημερομηνία ο Πρόεδρος του ΔΣ δεν απαγόρευσε την πραγματοποίηση συνεντεύξεως, αλλά απλώς υπέδειξε στον αιτούντα την τηρητέα διαδικασία για την πραγματοποίηση συνεντεύξεων, ενώ εξ άλλου ο αιτών δεν ενέμεινε την επομένη, κατά την επάνοδό του στο Νοσοκομείο, στο αίτημά του περί συνεντεύξεως. Με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο κρίνει ότι στις 9.11.1995 ο Πρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου του καθ’ ου αρνήθηκε να επιτρέψει την αυθημερόν πραγματοποίηση μη αναγγελθείσης και, ως εκ τούτου, μη προγραμματισμένης συνεντεύξεως με τον ιατρό Χ.Χ.**, και υπέδειξε στον αιτούντα την ακολουθητέα επί του θέματος διαδικασία. Σύμφωνα με τα ήδη εκτεθέντα, η προφορική αυτή πράξη, καθ’ ο μέρος περιέχει άρνηση πραγματοποιήσεως της συνεντεύξεως, είναι εκτελεστή και προσβάλλεται παραδεκτώς με την κρινόμενη αίτηση, ενώ καθ’ ό μέρος με αυτήν υπεδείχθη στον αιτούντα η τηρητέα διαδικασία η πράξη δεν είναι εκτελεστή και προσβάλλεται απαραδέκτως.
Επειδή, με τα ανωτέρω δεδομένα, εφ’ όσον ο αιτών επεχείρησε τη λήψη συνεντεύξεως από αναρμόδιο όργανο του νοσοκομείου, κατά τη διάρκεια του ωραρίου εργασίας και χωρίς να έχει αναγγείλει την πρόθεσή του και το θέμα της συνεντεύξεως σε εύλογο χρόνο πριν την επί τόπου μετάβασή του, η άρνηση του Προέδρου του ΔΣ του νοσοκομείου να επιτρέψει την πραγματοποίηση της συνεντεύξεως είναι σύμφωνη με τις διατάξεις που παρατίθενται στην 4η σκέψη, δεν αντίκειται δε σε καμμία διάταξη του Συντάγματος, και ειδικά στο άρθρο 14 αυτού, ούτε στο άρθρο 10 της ΕΣΔΑ. Επομένως, οι λόγοι με τους οποίους προβάλλονται τα αντίθετα είναι απορριπτέοι.

ΣΕ 420/1998

4. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, ο αιτών έλαβε από το Στρατολογικό Γραφείο Αθηνών το από 23-1-1985 πιστοποιητικό στρατολογικής καταστάσεως (τύπου Β) στο οποίο αναφέρεται ότι αυτός έτυχε αναβολής κατατάξεως λόγω σπουδών μέχρι 31-12-1988, ως μαθητής του ιδιωτικού λυκείου Β. Καργάκου. Τον Ιούλιο του ιδίου έτους 1985, ο αιτών έλαβε το απολυτήριό του του από το εν λόγω λύκειο, στη συνέχεια δε πήρε μέρος στις εισαγωγικές εξετάσεις για τα Α.Ε.Ι. και Τ.Ε.Ι. κατά τα έτη 1985, 1986, 1987 και 1988. Το τελευταίο αυτό έτος επέτυχε στις εν λόγω εξετάσεις και εισήχθη στη Σχολή Διοίκησης και Οικονομίας του Τ.Ε.Ι. Μεσολογγίου, κατόπιν δε τούτου υπέβαλε στο Α Στρατολογικό Γραφείο Αθηνών την από 23-9-1988 αίτηση περί παρατάσεως της αναβολής κατατάξεώς του στο στρατό. Το αίτημά του όμως αυτό απορρίφθηκε προφορικώς, όπως βεβαιώνει η Διοίκηση στο έγγραφο με τις απόψεις της επί της υποθέσεως προς το Συμβούλιο της Επικρατείας (βλ. το Φ.454.21/2/624502/Σ.32/12-1-1989 έγγραφο της Διευθύνσεως Στρατολογικού / 2 του Γενικού Επιτελείου Στρατού), με την αιτιολογία ότι η εγγραφή του στο ως άνω Τ.Ε.Ι. συντελέσθηκε σε χρόνο κατά τον οποίο ο αιτών δεν τελούσε νομίμως εκτός στρατεύματος
διότι δεν έγινε μέχρι την προηγούμενη της ημερομηνίας κατά την οποία υπεχρεούτο να καταταγεί στο στράτευμα λόγω λήξεως της αναβολής του (δηλ. μέχρι 7 Οκτωβρίου 1985), όπως απαιτεί η διάταξη του άρθρου 17 παρ. 2, περ. α του Ν.Δ. 720/1970. Ακολούθως, ο αιτών κηρύχθηκε ανυπότακτος αναδρομικώς από το έτος 1985 με την από 24-10-1988 πράξη του Διευθυντή του Α Στρατολογικού Γραφείου Αθηνών και με το προσβαλλόμενο δελτίο κατατάξεως του ιδίου Στρατολογικού Γραφείου κλήθηκε να καταταγεί στο στράτευμα στις 15-11-1988. Με τα δεδομένα αυτά πρέπει, καθ’ ερμηνεία του δικογράφου της υπό κρίση αιτήσεως, να θεωρηθούν ως συμπροσβαλλόμενες η προαναφερθείσα προφορική πράξη με την οποία απορρίφθηκε το αίτημα του αιτούντος περί παρατάσεως της αναβολής κατατάξεώς του στο στράτευμα λόγω εγγραφής του στο Τ.Ε.Ι. Μεσολογγίου, καθώς και η από 24-10-1988 πράξη του Διευθυντή του Α Στρατολογικού Γραφείου Αθηνών με την οποία ο αιτών κηρύχθηκε ανυπότακτος. Οι πράξεις δε αυτές είναι και οι μόνες παραδεκτώς προσβαλλόμενες, δοθέντος ότι το ρητώς προσβαλλόμενο με την υπό κρίση αίτηση δελτίο κατατάξεως, ως πράξη εκτελέσεως των προαναφερόμενων πράξεων, προσβάλλεται απαραδέκτως.

ΣΕ 3524/1996

4. Επειδή, κατά το άρθρο 45 παρ. 4 του π.δ. 18/1989 (φ. Α’ 8), είναι δυνατή η άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως και κατά παραλείψεως διοικητικής αρχής να προβεί σε οφειλόμενη νόμιμη ενέργεια καθώς και κατά της ρητής αρνήσεως της αρχής να προβεί στην ενέργεια αυτή, εφόσον ο νόμος επιβάλλει την υποχρέωση σ’ αυτήν να ρυθμίσει συγκεκριμένη σχέση με την έκδοση εκτελεστής διοικητικής πράξεως@Τέτοια παράλειψη η άρνηση δεν υπάρχει, οσάκις ο νόμος παρέχει την εξουσία στη διοικητική αρχή να ρυθμίζει με κανονιστική πράξη σχέσεις ή καταστάσεις, διότι η εκτίμηση της σκοπιμότητας για την έκδοση ή όχι της κανονιστικής πράξεως και για το χρόνο εκδόσεώς της ανήκει στην, ανέλεγκτη από τον ακυρωτικό δικαστή, κρίση της διοικητικής αρχής. Εξαίρεση από την αρχή αυτή υπάρχει, όταν η νομοθετική εξουσιοδότηση επιβάλλει στη διοίκηση την υποχρέωση για την έκδοση της κανονιστικής πράξεως εφόσον συντρέχουν ορισμένες αντικειμενικές προϋποθέσεις ή εντός ορισμένης προθεσμίας. Ειδικότερα, η άρνηση τροποποιήσεως υφιστάμενης κανονιστικής ρυθμίσεως δεν είναι εκτελεστή διοικητική πράξη, προσβλητή με αίτηση ακυρώσεως, εκτός αν, λόγω της μεταβολής των νομικών και πραγματικών δεδομένων ενόψει των οποίων θεσπίσθηκε η κανονιστική ρύθμιση, ανακύπτει κατά την έννοια της νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως υποχρέωση νέας κανονιστικής ρυθμίσεως (ΣτΕ 1391/90 επτ., βλ και 300/89 επτ., 145/89, 1430/81 Ολομ.).
5. Επειδή, στην παρ. 1 του άρθρου 4 του α.ν. 582/1968 “Περί δημοτικών και κοινοτικών κοιμητηρίων” (ΦΕΚ 225) ορίζεται ότι “τα δικαιώματα ταφής και η εν γένει λειτουργία των δημοτικών και κοινοτικών κοιμητηρίων ρυθμίζονται δια κανονισμού ψηφιζομένου υπό του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου, κατά τας περί αυτών ισχυούσας ειδικάς διατάξεις”. Με βάση την εξουσιοδοτική αυτή διάταξη εξεδόθη ο Κανονισμός Λειτουργίας και Δικαιωμάτων Χρήσεως του Κοιμητηρίου Δήμου Αριδαίας (απόφαση 38/1979 του Δημοτικού Συμβουλίου Αριδαίας), ο οποίος ορίζει στο άρθρο 11ο ότι : “Οι τάφοι είναι καθορισμένοι και αριθμημένοι. Εχουν μήκος 2 και πλάτος 1 μέτρο. Η παραχώρησή τους γίνεται μετά την καταβολή του δικαιώματος χρήσεως που ορίζεται από το σχετικό τιμολόγιο. Σε περίπτωση χρήσεως μεγαλυτέρας εκτάσεως (δύο τάφων) το δικαίωμα χρήσεως είναι ανάλογο”. Στο άρθρο 19ο του ίδιου Κανονισμού ορίζεται ότι “μπορεί να παραχωρηθεί χώρος του Δ. Κοιμητηρίου για την σύσταση οικογενειακού τάφου εφ’ όσον δεν αφαιρείται ο αναγκαίος χώρος για την ταφή των νεκρών …..”, στο άρθρο 20ο ότι “η παραχώρηση αυτή ….. Παρέχει μόνο το δικαίωμα για διαρκή χρήση” και στο άρθρο 23ο ότι “η παραχώρηση γίνεται με απόφαση του Δημάρχου, ύστερα από αίτηση του ενδιαφερομένου και αφού καταβληθεί το προβλεπόμενο από το τιμολόγιο χρηματικό ποσό …..”. Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 30ο του παραπάνω Κανονισμού, “περιπτώσεις που δεν προβλέπονται από τον παρόντα κανονισμό ρυθμίζονται με εισήγηση του Δημάρχου σύμφωνα με τους ισχύοντας νόμους”.
6. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την 2945/1/2.11.1990 απόφαση του Δημάρχου Αριδαίας Ν. Πέλλας παραχωρήθηκε στον αιτούντα χώρος μήκους 2μ. και πλάτους 2μ. σε συγκεκριμένη θέση του Κοιμητηρίου του Δήμου, για τη σύσταση οικογενειακού τάφου. Τον Αύγουστο 1992, ο Δήμαρχος Αριδαίας, με προφορική πράξη του, όρισε στον αιτούντα νέα θέση εντός του Κοιμητηρίου για τη σύσταση του οικογενειακού τάφου, χωρίς αναφορά στις διαστάσεις αυτού. Στο νέο χώρο ο αιτών ανήγειρε οικογενειακό τάφο εσωτερικών διαστάσεων μήκους 2,50 μ. και πλάτους 2μ., ενώ δε επρόκειτο να επενδυθεί ο τάφος με μάρμαρο, με προφορική εντολή του Δημάρχου Αριδαίας διεκόπησαν οι οικοδομικές εργασίες, επειδή διαπιστώθηκε υπέρβαση των διαστάσεων που είχαν ορισθεί με την προαναφερθείσα πράξη παραχωρήσεως. Στη συνέχεια, με την από 26.10.1992 αίτήσή του προς το Δημοτικό Συμβούλιο Αριδαίας ο αιτών ζήτησε να εγκριθούν με απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου οι εσωτερικές διαστάσεις της επιφανείας του τάφου (μήκους 2,50 μ. και πλάτους 2μ.), οι οποίες υπερέβαιναν τις αρχικώς ορισθείσες (μήκους 2μ. και πλάτους 2μ.). Το Δημοτικό Συμβούλιο Αριδαίας, με την 161/1992 απόφασή του, αφού έκρινε ότι το κτίσμα του αιτούντος έχει διαστάσεις, συνυπολογιζομένου και του περιγύρου, 5,50μ. 4,40μ., αποφάσισε κατά πλειοψηφία : 1) ο οικογενειακός τάφος να παραμείνει, μόνον εάν παραχωρηθεί με πράξη δωρεάς στο Δήμο, για να αξιοποιηθεί από αυτόν ως παρεκκλήσι ή οστεοφυλάκιο, διαφορετικά να κατεδαφισθεί και 2) στον αιτούντα να παραχωρηθεί άλλος χώρος εντός του Κοιμητηρίου για τη σύσταση οικογενειακού τάφου με τις αρχικώς ορισθείσες διαστάσεις. Ενσταση του αιτούντος κατά της πράξεως αυτής ενώπιον του Νομάρχη Πέλλας απορρίφθηκε με την 15315/24.11.1992 απόφαση του τελευταίου, ενώ προσφυγή του αιτούντος κατά της νομαρχιακής αυτής αποφάσεως ενώπιον του Υπουργού Εσωτερικών απορρίφθηκε σιωπηρώς. Κατά των παραπάνω πράξεων (αποφάσεων του Δημοτικού Συμβουλίου Αριδαίας, του Νομάρχη Πέλλας και του Υπουργού Εσωτερικών) ο αιτών άσκησε την από 29.7.1993 αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, από την οποία τελικώς υπέβαλε παραίτηση. Στο μεταξύ, με το 20759/22.4.1993 έγγραφο του Υπουργείου Εσωτερικών προς το Δήμο Αριδαίας 1) ορίσθηκε ότι, όπως προκύπτει από τον Κανονισμό Λειτουργίας του Κοιμητηρίου Αριδαίας, περιορισμός στις διαστάσεις των υπό παραχώρηση τάφων προβλέπεται μόνο για τους κοινούς τάφους και όχι και για τους οικογενειακούς και 2) διατυπώθηκε η άποψη ότι πρέπει να συμπληρωθεί ο εν λόγω Κανονισμός, ώστε να καθορίζεται πλέον η καταλαμβανόμενη έκταση και το ανάλογο τίμημα προκειμένου για οικογενειακούς τάφους και Μαυσωλεία
“αΑκολούθως, με το 11164/9.9.1993 έγγραφο του Νομάρχη Πέλλας προς τον αιτούντα ορίσθηκε ότι η περίπτωση αυτού υπάγεται στο άρθρο 8 της Α5/1210/19.4.1978 κοινής αποφάσεως των Υπουργών Εσωτερικών και Κοινωνικών Υπηρεσιών (φ. Β’ 424/10.5.1978) το οποίο ρυθμίζει τα των κτιστών τάφων (θόλων), και ότι πρέπει να προστεθεί στον ισχύοντα Κανονισμό Λειτουργίας του Κοιμητηρίου Αριδαίας διάταξη περί κτιστών τάφων. Με το ίδιο έγγραφο διατυπώθηκε επιπλέον παράκληση προς τον Δήμαρχο Αριδαίας να εξετάσει την περίπτωση προσθήκης στον Κανονισμό άρθρου περί κτιστών τάφων. Στη συνέχεια ο αιτών, με την από 4.8.1995 αίτησή του προς το Δημοτικό Συμβούλιο Αριδαίας, αφού προέβαλε ότι κατά την έννοια των προπαρατεθέντων άρθρων 11ου και 19ου του Κανονισμού Λειτουργίας του Κοιμητηρίου του Δήμου, περιορισμός διαστάσεων προβλέπεται μόνο για τους κοινούς τάφους, ζήτησε, επικαλούμενος τα παραπάνω έγγραφα του Υπουργείου Εσωτερικών (20759/22.4.1993) και του Νομάρχη Πέλλας (11164/9.9.1993), να γίνει τροποποίηση ή συμπλήρωση του εν λόγω Κανονισμού, ώστε να περιληφθεί σ’ αυτόν ρύθμιση για τους κτιστούς οικογενειακούς τάφους στους οποίους υπάγεται η περίπτωσή του. Η αίτηση αυτή του αιτούντος απορρίφθηκε με την 152/9.10.1995 πράξη του Δημοτικού Συμβουλίου Αριδαίας, με την οποία αποφασίσθηκε εμμονή του Δημοτικού Συμβουλίου στην προγενέστερη απόφασή του (161/1992), αφού προηγουμένως έγινε δεκτό ότι, κατά την έννοια του προπαρατεθέντος άρθρου 23ου του ισχύοντος Κανονισμού Λειτουργίας του Κοιμητηρίου Αριδαίας, δικαίωμα συστάσεως οικογενειακού τάφου παραχωρείται με απόφαση του Δημάρχου με την οποία καθορίζονται και οι διαστάσεις του τάφου, όπως συνέβη και στην περίπτωση του αιτούντος. Κατά της αποφάσεως αυτής ο αιτών άσκησε προσφυγή ενώπιον της κατ’ άρθρο 18 του ν.
2218/1994 Τριμελούς Επιτροπής Ν. Πέλλας, η οποία απορρίφθηκε με την 7/8.11.1995 απόφαση της Επιτροπής, με την αιτιολογία ότι η 152/1995 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Αριδαίας αφορά στην εφαρμογή του ισχύοντος Κανονισμού Λειτουργίας του Κοιμητηρίου, για την έκδοση του οποίου αποκλειστικά αρμόδιο είναι το Δημοτικό Συμβούλιο, και ότι η συμπλήρωση του Κανονισμού με νέες διατάξεις δεν έχει σχέση με την εν λόγω απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου. Ηδη, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η ακύρωση των παραπάνω πράξεων του Δημοτικού Συμβουλίου Αριδαίας (152/1995) και της Τριμελούς Επιτροπής Ν. Πέλλας (7/1995), κατά το μέρος που εκδηλώθηκε μ’ αυτές άρνηση του Δημοτικού Συμβουλίου να τροποποιήσει τον Κανονισμό Λειτουργίας του Κοιμητηρίου Δήμου Αριδαίας, ώστε να περιληφθεί σ’ αυτόν ρύθμιση σύμφωνη προς τα οριζόμενα στο περί κτιστών τάφων (θόλων) άρθρο 8 της Α5/1210/1978 κοινής αποφάσεως των Υπουργών Εσωτερικών και Κοινωνικών Υπηρεσιών.
7. Επειδή, με την προπαρατεθείσα διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 4 του α.ν.
582/1968, καθώς και με αυτήν της παρ. 1 του άρθρου 30 του ισχύοντος κατά την έκδοση των προσβαλλόμενων πράξεων Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (π.δ.
323/1989, φ. 146 Α’) κατά την οποία με απόφαση του δημοτικού ή του κοινοτικού συμβουλίου εκδίδονται διατάξεις που καθορίζουν τη λειτουργία και τη χρήση, μεταξύ άλλων και των κοιμητηρίων, παρέχεται στο δημοτικό (ή κοινοτικό) συμβούλιο η διακριτική ευχέρεια να εκδίδει κανονιστικές πράξεις αφορώσες στη χρήση και τη λειτουργία του δημοτικού κοιμητηρίου με τις οποίες να τροποποιεί τον ήδη ισχύοντα Κανονισμό Λειτουργίας αυτού, μετά από εκτίμηση των συνθηκών που επικρατούν και των γενικότερων αναγκών των δημοτών, και δεν υποχρεούται το δημοτικό συμβούλιο να προβαίνει στην έκδοση τέτοιων πράξεων με την υποβολή απλής αιτήσεως από τυχόν ενδιαφερόμενο. Συνεπώς, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα παραπάνω, η προσβαλλόμενη άρνηση του Δημοτικού Συμβουλίου Αριδαίας να προβεί σε τροποποίηση του Κανονισμού Λειτουργίας του Κοιμητηρίου του Δήμου δεν συνιστά άρνηση οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, επιδεκτική προσβολής με αίτηση ακυρώσεως και ως εκ τούτου η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Μειοψήφισε ο Προεδρεύων Σύμβουλος Χ. Μακρίδης, ο οποίος διατύπωσε την εξής άποψη: Ενόψει του περιεχομένου της από 4.8.1995 αιτήσεως του αιτούντος προς το Δημοτικό Συμβούλιο Αριδαίας και της συναγόμενης από τις επικρατούσες κατά το χρόνο εκείνο συνθήκες μεταβολής των πραγματικών δεδομένων ενόψει των οποίων είχε θεσπισθεί ο ήδη ισχύων Κανονισμός Λειτουργίας του Κοιμητηρίου του Δήμου, το Δημοτικό Συμβούλιο υποχρεούτο να προβεί στην αιτηθείσα τροποποίηση του εν λόγω Κανονισμού, η προσβαλλόμενη δε άρνησή του αποτελεί άρνηση οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, παραδεκτώς προσβλητή με αίτηση ακυρώσεως.

ΤΔΠρΠειρ 492/2012, ΔΣΑΝΕΤ – ΧΡΟΝΟΛΟΓΙΑ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ

Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (σχετ. το 1601240, Σειράς Α΄, ειδικό έντυπο παραβόλου), ζητείται παραδεκτώς ν’ ακυρωθεί η 49/2003 πράξη του Προϊσταμένου του 8ου ΤΕΚ Αττικής, διαχειριστικής περιόδου 1.1.-31.12.1993, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας πρόστιμο ποσού 9.097 ευρώ, λόγω αποδοθεισών σε βάρος της παραβάσεων του Κ.Β.Σ. (λήψη και καταχώρηση στα βιβλία της εικονικών φορολογικών στοιχείων).
Επειδή, μετά την κατάργηση με το άρθρο 60 του Ν. 3283/2004 (ΦΕΚ Α΄210) των Τ.Ε.Κ. (και την κατ΄ εξουσιοδότηση του άρθρου αυτού εκδοθείσα 1097603/1206/Α0006/2004 απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, ΦΕΚ Β΄1831, που όρισε ως χρόνο παύσης λειτουργίας των Τ.Ε.Κ. την 31η Δεκεμβρίου 2004) και την περιέλευση των αρμοδιοτήτων τους στις κατά τόπους αρμόδιες Δ.Ο.Υ., νομίμως συνεχίζεται η δίκη από τη Δ.Ο.Υ. Β΄ Καλλιθέας.
Επειδή, στο άρθρο 16 παρ.1 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, που κυρώθηκε με το Ν. 2690/1999 (ΦΕΚ Α΄45), ορίζεται ότι: «Η διοικητική πράξη είναι έγγραφη, αναφέρει την εκδούσα αρχή και τις εφαρμοζόμενες διατάξεις, φέρει δε χρονολογία καθώς και υπογραφή του αρμοδίου οργάνου…». Περαιτέρω, με τα άρθρα 32 και 34 παρ. 2 και 3 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992, Α΄84) ορίζεται ότι η παράβαση των διατάξεων του εν λόγω Κώδικα τιμωρείται με πρόστιμο, το οποίο επιβάλλεται με πράξη του Προϊσταμένου της κατά τόπον αρμόδιας Δ.Ο.Υ. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι η πράξη επιβολής προστίμου για παραβάσεις του Κ.Β.Σ., ως δημόσιο έγγραφο, πρέπει να περιέχει όλα τα στοιχεία του δημοσίου εγγράφου, μεταξύ των οποίων ως ουσιώδες στοιχείο και τη χρονολογία εκδόσεώς της (με μνεία της ημέρας, του μήνα και του έτους εκδόσεως). Τούτο δε, διότι από τη χρονολογία εξαρτάται η αρμοδιότητα του διοικητικού οργάνου που την εξέδωσε και η νομιμότητα γενικά της πράξης αυτής. Συνεπώς, πράξη επιβολής προστίμου για τις ανωτέρω παραβάσεις η οποία δεν φέρει χρονολογία εκδόσεως είναι άκυρη ως νομικώς πλημμελής (ΣτΕ 4487/2001, Ολ., 1922/2002, ΔΕφΑθ.41/2010, ΔΕφΤριπ. 581/2008).
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την προσβαλλόμενη 49/2003 πράξη επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας πρόστιμο ποσού 9.097 ευρώ, λόγω αποδοθεισών σε βάρος της παραβάσεων του Κ.Β.Σ. (λήψη και καταχώρηση στα βιβλία της εικονικών φορολογικών στοιχείων) κατά τη διαχειριστική περίοδο 1.1.-31.12.1993. Ήδη, με την κρινόμενη προσφυγή, όπως αυτή αναπτύσσεται με το νομοτύπως κατατεθειμένο υπόμνημα, η προσφεύγουσα εταιρεία ζητά την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης επιβολής προστίμου, προβάλλοντας, μεταξύ άλλων, ότι είναι νομικώς πλημμελής καθόσον δεν φέρει ημερομηνία εκδόσεως. Η φορολογική αρχή, εξάλλου, με την από 15.4.2004 έκθεση απόψεών της ζητά την απόρριψη της προσφυγής, προβάλλοντας ότι η προσβαλλόμενη πράξη εκδόθηκε συνεπεία της από 29.12.2003 εκθέσεως ελέγχου Κ.Β.Σ, την οποία και μνημονεύει.
Επειδή, στην προσβαλλόμενη πράξη αναγράφεται μεν το έτος (2003), όχι όμως και ο μήνας και η ημέρα εκδόσεώς της. Με τα δεδομένα αυτά και λαμβάνοντας, περαιτέρω, υπόψη, ότι η έλλειψη της χρονολογίας (και δη η παράλειψη αναγραφής του έτους, της ημέρας και του μήνα εκδόσεώς της) επιδρά, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας, επί του κύρους της, χωρίς να μπορεί να αναπληρωθεί από της χρονολογία της οικείας έκθεσης ελέγχου, το Δικαστήριο κρίνει ότι η προσβαλλόμενη πράξη πρέπει να ακυρωθεί ως νομικώς πλημμελής, κατά παραδοχή ως βασίμου του αντίστοιχου λόγου της υπό κρίση προσφυγής.

ΔΕφΘες 57/2019, ΔΣΑΝΕΤ – δημοσιότητα κανονιστικών αποφάσεων εκτός ΦΕΚ – Διαύγεια δεν υποκαθιστά

6. Επειδή, η δημοσίευση των κανονιστικών αποφάσεων των δημοτικών συμβουλίων για την επιβολή φόρων, τελών, δικαιωμάτων κ.λπ. διέπεται αποκλειστικώς από τις ειδικές [και μη καταργηθείσες, πάντως, από τις μεταγενέστερες διατάξεις των άρθρων 79 παρ. 4 και 284 παρ. 2 του ν. 3463/2006 (A΄ 114) περί δημοσιεύσεως των λοιπών κανονιστικών αποφάσεων των δημοτικών συμβουλίων] διατάξεις του άρθρου 66 του β.δ/τος της 24.9/20.10.1958 «Περί κωδικοποιήσεως εις ενιαίον κείμενον Νόμου των ισχυουσών διατάξεων περί των προσόδων των δήμων και κοινοτήτων» (Α΄ 171). Το τελευταίο αυτό άρθρο ορίζει ότι : «Αι αποφάσεις των Δημοτικών … Συμβουλίων περί επιβολής φόρου, τελών, δικαιωμάτων, εισφορών και προσωπικής εργασίας, εφ’ όσον δεν ρυθμίζονται άλλως τα της δημοσιεύσεως αυτών, δημοσιεύονται εντός 5 ημερών από της ημέρας λήψεως αυτών προκειμένου περί Δήμων παρά την είσοδον του Δημαρχιακού Καταστήματος και εν περιλήψει δια μιας των εν τω Δήμω εκδιδομένων ημερησίων εφημερίδων, μη υπαρχούσης δε τοιαύτης παρά την είσοδον των εκκλησιών του Δήμου ή και των συνοικισμών αυτού … Η τοιχοκόλλησις αποδεικνύεται δι’ αποδεικτικού συντασσομένου και υπογραφομένου παρά του ενεργήσαντος ταύτην και δύο μαρτύρων.». Κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, προκειμένου ν’ αποκτήσουν νόμιμη υπόσταση οι κανονιστικές αποφάσεις των δημοτικών συμβουλίων για την επιβολή φόρων, τελών, δικαιωμάτων κ.λπ, απαιτείται, ως συστατικός τύπος, δημοσίευσή τους, η οποία συντελείται με την τοιχοκόλληση ολόκληρου του κειμένου τους στο δημοτικό κατάστημα, παρουσία δύο μαρτύρων, οι οποίοι συνυπογράφουν το αποδεικτικό δημοσιεύσεως, η δε κατά τα ανωτέρω δημοσίευση των εν λόγω αποφάσεων συνιστά πρόσφορο τρόπο γνωστοποιήσεως του περιεχομένου τους γι’ αυτούς, στους οποίους αφορούν (ΣτΕ 1274/2011, 734, 1808, 1920/2012, 2451/2013, 1680/2014, 1892, 2060/2016).
7. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την …, απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου …, κατ’ επίκληση των διατάξεων των άρθρων 21 παρ. 1 και 22 του β.δ/τος 24/9-20/10/1958 και του άρθρου 25 παρ. 12 του ν. 1828/1989, καθώς και των ρυθμίσεων του ν. 25/1975, καθορίστηκαν οι συντελεστές του ενιαίου τέλους καθαριότητας και φωτισμού στα διοικητικά όρια του εν λόγω Δήμου και των Δημοτικών Ενοτήτων αυτού, για τις αναφερόμενες στην απόφαση αυτή κατηγορίες ακινήτων (οικίες – βιομηχανίες, βιοτεχνίες και επαγγελματικοί χώροι – καταστήματα) και ανάλογα με το εάν ο φωτιζόμενος χώρος είναι ή όχι στεγασμένος. Η εν λόγω κανονιστική απόφαση μνημονεύεται στο προοίμιο της με αριθ. …, (αριθ. πρωτ. …,) απόφασης, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος του προσφεύγοντος δημοσίου τεχνολογικού εκπαιδευτικού ιδρύματος της τριτοβάθμιας εκπαίδευσης, ως τέλος καθαριότητας και ηλεκτροφωτισμού, για το έτος 2011 το ποσό των 290.717,74 €. Στο σκεπτικό της καταλογιστικής αυτής απόφασης αναφέρεται ότι σύμφωνα με διαθέσιμα στοιχεία προηγουμένων ετών, προγενέστερες δημαρχιακές αποφάσεις και το με αριθ. πρωτ. …, έγγραφο, τα κτίσματα (δομημένη επιφάνεια) των εγκαταστάσεων του εκπαιδευτικού ιδρύματος έχουν εμβαδόν 62,476,70 μ2 και ότι από την ακάλυπτη έκταση που αυτό διαθέτει στην περιοχή …, χρησιμοποιείται επιφάνεια 350.000 μ2. Ακολούθησε η εγγραφή του εν λόγω ποσού στον οικείο βεβαιωτικό κατάλογο με αριθ. 83/2015 και η κατάρτιση σχετικού αποσπάσματος.
8. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή το προσφεύγον διατείνεται ότι η αναφερόμενη στην πρώτη σκέψη εγγραφή του στον βεβαιωτικό κατάλογο για τέλη ηλεκτροφωτισμού και καθαριότητας, όπως και η με αριθ. …, απόφαση που αποτελεί το έρεισμα της εγγραφής αυτής, είναι ακυρωτέες, διότι το ίδιο απαλλάσσεται από την υποχρέωση καταβολής οποιουδήποτε φόρου ή τέλους έναντι των ΟΤΑ, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 6 του άρθρου 9 του ν. 641/1977, η οποία έχει εφαρμογή και στα Τεχνολογικά Εκπαιδευτικά Ιδρύματα (άρθρο 20 παρ. 9 του ν. 1473/1984). Ωστόσο, ο λόγος αυτός της προσφυγής στηρίζεται στην εσφαλμένη εκδοχή ότι η απαλλακτική ρύθμιση της ως άνω παρ. 6 εξακολουθεί να ισχύει και μετά την αντικατάσταση της παρ. 4 του άρθρου 82 του βδ/τος από 24.9/20.10.1958 από το άρθρο 60 του ν. 1416/1984, παρόλο που, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην 5η σκέψη, η αντικατάσταση αυτή επέφερε την κατάργηση της εν λόγω παρ. 6, ενώ δεν δύναται να θεωρηθεί ότι η ίδια παράγραφος επανήλθε σε ισχύ με μόνη την παραπομπή σε αυτήν της μεταγενέστερης διάταξης της παρ. 9 του άρθρου 20 του ν. 1473/1984, ούτε ότι λόγω της παραπομπής η ισχύς της διατηρήθηκε για τα Τεχνολογικά Εκπαιδευτικά Ιδρύματα. Τούτα, άλλωστε, δεν περιλαμβάνονται στα αναφερόμενα στην παρ. 1 του ίδιου άρθρου 82 πρόσωπα, ώστε η απαλλαγή τους να χωρεί βάσει των διατάξεων της παραγράφου αυτής, υπό τα δεδομένα δε αυτά το προσφεύγον δεν απαλλάσσεται από την υποχρέωση καταβολής των ένδικων τελών καθαριότητας και ηλεκτροφωτισμού, που βεβαιώθηκαν σε βάρος του με τις προσβαλλόμενες πράξεις, και όσα προβάλλει για το αντίθετο είναι απορριπτέα ως νομικά αβάσιμα.
9. Επειδή, περαιτέρω, το προσφεύγον, αναφερόμενο στις ρυθμίσεις του ν. 301/1976 σχετικά με τη δημοσίευση των κανονιστικού περιεχομένου διοικητικών πράξεων, στην περίπτωση που τον τρόπο αυτής προβλέπει ειδική διάταξη νόμου, προβάλλει ότι η έχουσα κανονιστικό χαρακτήρα και ισχύουσα κατά το κρίσιμο έτος απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου …, για τον καθορισμό των συντελεστών του τέλους καθαριότητας και ηλεκτροφωτισμού, δεν απέκτησε νόμιμη υπόσταση , λόγω του ότι δεν τηρήθηκε ο τύπος που προβλέπεται για τέτοιου είδους αποφάσεις ως συστατικός από τις ειδικές διατάξεις του άρθρου 66 του βδ/τος της 24-9/20-10-1958, δηλαδή η σύνταξη συνυπογραφομένου από δύο μάρτυρες αποδεικτικού για την τοιχοκόλληση ολόκληρης της απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου στο δημοτικό κατάστημα. Εξάλλου, ο καθ’ ου Δήμος, ο οποίος δεν απέστειλε στο Δικαστήριο έκθεση του άρθρου 129 του Κ.Δ.Δ. με τις απόψεις του επί της κρινόμενης προσφυγής, είχε καταθέσει υπόμνημα επί της από …, συναφούς αίτησης αναστολής (ΑΝ 27/2017), με το οποίο υποστήριξε ότι ο συγκεκριμένος λόγος της προσφυγής είναι αβάσιμος, μετά από αναφορά στις διατάξεις του ν. 3861/2010 «Ενίσχυση της διαφάνειας με την υποχρεωτική ανάρτηση νόμων και πράξεων των κυβερνητικών, διοικητικών και αυτοδιοικητικών οργάνων στο διαδίκτυο «Πρόγραμμα Διαύγεια» και άλλες διατάξεις», και ειδικότερα σε αυτές της παρ. 4 του άρθρου 2 του ν. 3861/2010, με τις οποίες προβλέπεται ως υποχρεωτική η ανάρτηση στο διαδίκτυο πολλών κατηγοριών νομοθετημάτων και διοικητικών πράξεων, και του άρθρου 4 (παρ. 1 και 2) του ίδιου νόμου, κατά τις οποίες οι μη δημοσιευτέες κατά νόμο στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως πράξεις ισχύουν από την ανάρτησή τους στο διαδίκτυο, αφετέρου σε εκείνες της απόφασης του Υφυπουργού Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης με αριθ. ΕΞ604/2012(Γ.Υφ.) ΔΙΣΚΠΟ/Φ.1/οικ.10885 (Β΄1476), κατ’ επίκληση των διατάξεων της παρ. 7 του άρθρου 6 του ως άνω νόμου (ν. 3861/2010) για τη ρύθμιση λεπτομερειακών και τεχνικών θεμάτων της εφαρμογής του.
10. Επειδή, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην 6η σκέψη, η δημοσίευση της …, απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου …, με την οποία καθορίσθηκαν οι συντελεστές, βάσει των οποίων υπολογίσθηκαν τα βεβαιωθέντα με τις προσβαλλόμενες πράξεις σε βάρος του προσφεύγοντος εκπαιδευτικού ιδρύματος τέλη καθαριότητας και ηλεκτροφωτισμού, διέπεται από τις ειδικές διατάξεις του άρθρου 66 του βδ/τος της 24-9/20-10-1958, με τις οποίες επιβάλλεται η τοιχοκόλληση στην είσοδο του Δημαρχιακού Καταστήματος της εν λόγω απόφασης και η σύνταξη αποδεικτικού που υπογράφεται από το όργανο που προέβη σε αυτήν και δύο μάρτυρες, καθώς επίσης και η δημοσίευση περίληψης της απόφασης αυτής σε τοπική εφημερίδα. Ωστόσο, στα έγγραφα του φακέλου δεν περιλαμβάνονται στοιχεία, από τα οποία να προκύπτει ότι ο καθ’ ου η προσφυγή Δήμος έχει προβεί σε οποιαδήποτε ενέργεια για τη δημοσίευση της προαναφερόμενης απόφασης, σύμφωνα με τις διατάξεις του ως άνω άρθρου, ούτε ο ίδιος απέστειλε στο Δικαστήριο – παρά τη νόμιμη επίδοση σε αυτόν αντιγράφου της κρινόμενης προσφυγής – έκθεση με τις απόψεις του επ’ αυτής, ώστε, στην περίπτωση που θα είχε αναφερθεί στην εφαρμογή των διατάξεων του εν λόγω άρθρου για τη δημοσίευση της κανονιστικής απόφασης, να ζητηθούν τα σχετικά στοιχεία με προδικαστική απόφαση. Αντίθετα, με το υπόμνημά του επί της συναφούς αιτήσεως αναστολής, επικαλέστηκε προς αντίκρουση του λόγου της προσφυγής μόνο τις γενικές διατάξεις του ν. 3861/2010 για την υποχρεωτική ανάρτηση στο διαδίκτυο των κανονιστικών αποφάσεων, όμως οι διατάξεις αυτές, σε κάθε περίπτωση, επιβάλλουν πρόσθετη υποχρέωση προς διασφάλιση της δημοσιότητας της …, απόφασης και δεν αναιρούν τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τις ειδικές διατάξεις του ως άνω άρθρου 66 για τη δημοσίευσή της. Υπό τα δεδομένα αυτά η εν λόγω κανονιστική απόφαση είναι ανυπόστατη και η προσβαλλόμενη πράξη, με την οποία βεβαιώθηκαν σε βάρος του προσφεύγοντος τέλη καθαριότητας και ηλεκτροφωτισμού βάσει των καθορισθέντων με την απόφαση αυτή συντελεστών είναι μη νόμιμη.
11. Επειδή, μετά από αυτά, η υπό κρίση προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή και να ακυρωθούν οι προσβαλλόμενες πράξεις, περαιτέρω δε να διαταχθεί η επιστροφή του καταβληθέντος παραβόλου, ως μη οφειλομένου για την άσκησή της (βλ. 1η σκέψη της παρούσας απόφασης). Τέλος, κατ’ εκτίμηση των ανωτέρω περιστάσεων, πρέπει να απαλλαγεί ο καθ’ ου η προσφυγή Δήμος από τα δικαστικά έξοδα του προσφεύγοντος εκπαιδευτικού ιδρύματος (άρθρο 275 παρ. 1 εδάφιο τελευταίο του Κ.Δ.Δ.)

ΣΕ 2215/2015 – ΚΟΙΝΟΠΟΙΗΣΗ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ, ΌΧΙ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΗ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ

8. Επειδή, με την αίτηση ακυρώσεως προβλήθηκε, μεταξύ άλλων, ότι η 900/7.12.2004 πράξη του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Αττικής, με την οποία διατάχθηκε η κατεδάφιση των επίμαχων κατασκευών, είναι ανυπόστατη, διότι στο αντίγραφο της πράξης που είχε κοινοποιηθεί στον … δεν έχει τεθεί η υπογραφή του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Αττικής που την εξέδωσε και δεν αναφέρεται το όνομα του υπαλλήλου που το υπογράφει και το επικυρώνει. Ο παραπάνω λόγος ακυρώσεως απορρίφθηκε ως αβάσιμος, με την αιτιολογία ότι δεν απαιτείται η υπογραφή του αντιγράφου της πράξης από το όργανο που την εξέδωσε, εφόσον πρόκειται δε για νόμιμα επικυρωμένο ακριβές αντίγραφο της πράξης, στο οποίο έχουν τεθεί η υπογραφή του υπαλλήλου που βεβαιώνει την ακρίβεια, η σφραγίδα και τα πλήρη στοιχεία της υπηρεσίας, τεκμαίρεται η υπογραφή του πρωτοτύπου, η οποία άλλωστε δεν αμφισβητείται. Με την κρινόμενη έφεση προβάλλεται ότι έσφαλε η εκκαλούμενη απόφαση, διότι στο κοινοποιηθέν ακριβές αντίγραφο της πράξης δεν υπάρχει το ονοματεπώνυμο του υπαλλήλου που βεβαιώνει την ακρίβεια του αντιγράφου. Από τα στοιχεία του φακέλου που απεστάλησαν στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο προκύπτει ότι το ακριβές αντίγραφο της πράξης κατεδάφισης, το οποίο περιέχεται στο φάκελο αυτό, φέρει τον τίτλο της υπηρεσίας, τον αριθμό πρωτοκόλλου και την ημερομηνία έκδοσης, το όνομα, το επώνυμο και την ιδιότητα των διοικητικού οργάνου που εξέδωσε την πράξη και, την υπογραφή του υπαλλήλου που βεβαιώνει την ακρίβεια του αντιγράφου, την ημερομηνία της βεβαίωσης και τη σφραγίδα της υπηρεσίας, καθώς και την ένδειξη «ακριβές αντίγραφο» που έχει την έννοια ότι βεβαιώνεται η υπογραφή του πρωτοτύπου εγγράφου από το αρμόδιο όργανο. Στο δε αντίγραφο που διαβιβάσθηκε από τη Διοίκηση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο υπάρχουν όλα τα ανωτέρω και το ονοματεπώνυμο του υπαλλήλου που βεβαιώνει την ακρίβεια του αντιγράφου. Εξάλλου, οι πλημμέλειες, κατά τους ισχυρισμούς των εκκαλούντων, του επιδοθέντος αντιγράφου της πράξης κατεδάφισης, όπως και κάθε, τυχόν, πλημμέλεια της κοινοποίησης διοικητικής πράξης στον ενδιαφερόμενο ή και η παράλειψη ακόμη να διεξαχθεί οποιαδήποτε κοινοποίηση προς αυτόν, επιδρούν, ενδεχομένως, στην κίνηση της προθεσμίας προσβολής της πράξης με τα προβλεπόμενα ένδικα ή ενδικοφανή μέσα, δεν επηρεάζουν, όμως το κύρος της πράξης (πρβλ. Σ.τ.Ε. 163/2012, 4470/2010, 2404/2009, 491/2007, 575/2005 κ.ά.). Επομένως, ο προαναφερθείς λόγος εφέσεως με τον οποίο προβάλλεται ότι έσφαλε το δικάσαν στην ανωτέρω κρίση του, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.

ΣΕ 42/2014 – προηγούμενη ακρόαση – αντικειμενικά δεδομένα

10. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, κατά τα εκτιθέμενα στην προσβαλλόμενη απόφαση, κατόπιν επιτόπιου ελέγχου που διενεργήθηκε από αρμόδιους υπαλλήλους του αναιρεσείοντος Ιδρύματος στην έδρα του αναιρεσίβλητου Οργανισμού επί της οδού Ακαδημίας αρ. 50 στην Αθήνα, διαπιστώθηκε ότι ο αναιρεσίβλητος Οργανισμός δεν είχε καταχωρίσει τρεις εργαζόμενους στο βιβλίο νεοπροσλαμβανόμενων μισθωτών. Βάσει των διαπιστώσεων του ελέγχου, με την 1891/26.10.2004 πράξη του Διευθυντή του Υποκαταστήματος Ι.Κ.Α. Πλ. Συντάγματος επιβλήθηκε σε βάρος του αναιρεσίβλητου Οργανισμού πρόστιμο ακαταχώριστων εργαζομένων συνολικού ύψους 1.500 ευρώ. Ένσταση του Οργανισμού κατά της πράξεως αυτής απορρίφθηκε με την 193/Συν.24/4.3.2005 απόφαση της Τ.Δ.Ε. Προσφυγή του αναιρεσίβλητου Οργανισμού κατά της αποφάσεως της Τ.Δ.Ε. έγινε δεκτή με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Ειδικότερα, το δικάσαν διοικητικό πρωτοδικείο με την απόφαση αυτή έκρινε ότι η προβλεπόμενη από τις διατάξεις του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος και του άρθρου 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας υποχρέωση της Διοίκησης να καλεί σε προηγούμενη ακρόαση τον διοικούμενο πριν την έκδοση δυσμενούς γι’ αυτόν διοικητικής πράξης υφίσταται και στην περίπτωση που επίκειται η έκδοση σε βάρος του Π.Ε.Π.Α.Ε., καθώς και ότι η μετά την έκδοση της καταλογιστικής αυτής πράξης τήρηση της προβλεπόμενης από τη νομοθεσία του Ι.Κ.Α. ενδικοφανούς διαδικασίας εκ μέρους του εργοδότη δεν υποκαθιστά τη διαδικασία της ακρόασης αυτού πριν την έκδοση της πιο πάνω πράξης, στο πλαίσιο της οποίας ο θιγόμενος από την επιβολή του εν λόγω προστίμου εργοδότης μπορεί να υποβάλει στοιχεία και να προβάλει ουσιαστικούς ισχυρισμούς, ικανούς να αναμορφώσουν τα στοιχεία και δεδομένα της ασφαλιστικής σχέσης και να επιδράσουν στην έκδοση ή μη της Π.Ε.Π.Α.Ε. ή στη διαμόρφωση του περιεχομένου της. Έκρινε επίσης το δικάσαν πρωτοδικείο ότι η έκδοση Π.Ε.Π.Α.Ε. χωρίς την επιβαλλόμενη κατά τα ανωτέρω τήρηση της διαδικασίας της προηγούμενης ακρόασης του θιγόμενου εργοδότη, ως παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, ελέγχεται αυτεπαγγέλτως από τα δικαστήρια της ουσίας, σύμφωνα με το άρθρο 79 παρ. 1 και 3 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας. Με τις σκέψεις αυτές, το δικάσαν πρωτοδικείο, αφού έλαβε υπόψη του ότι από τα στοιχεία του φακέλου δεν προέκυπτε ότι ο αναιρεσίβλητος Οργανισμός είχε κληθεί από το αναιρεσείον Ίδρυμα να εκθέσει τις απόψεις του πριν την έκδοση της ένδικης Π.Ε.Π.Α.Ε., καθώς και ότι ούτε το αναιρεσείον Ίδρυμα επικαλέστηκε ούτε από τα στοιχεία του φακέλου προέκυπτε ότι συνέτρεχε ειδικός λόγος παράλειψης τήρησης του τύπου αυτού (ανάγκη άμεσης έκδοσης της πράξης για την αποτροπή κινδύνου ή λόγω επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος), δέχτηκε την προσφυγή, ακύρωσε την προσβληθείσα με αυτήν πράξη της Τ.Δ.Ε. και ανέπεμψε την υπόθεση στον Διευθυντή του ανωτέρω Υποκαταστήματος Ι.Κ.Α., για να ενεργήσει τα νόμιμα.
11. Επειδή, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην ένατη σκέψη, κατά την έκδοση της Π.Ε.Π.Α.Ε. δεν τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος και 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, εφόσον το επίδικο πρόστιμο επιβάλλεται με βάση αντικειμενικά δεδομένα, ύστερα, δηλαδή, από τη διαπίστωση της μη καταχώρισης ή της πλημμελούς καταχώρισης των μισθωτών στο ειδικό έντυπο νεοπροσλαμβανόμενου προσωπικού και ανεξαρτήτως υπαιτιότητας του εργοδότη ή της εκ μέρους του τήρησης των λοιπών υποχρεώσεων που του επιβάλλονται εκ του νόμου ως προς την ασφαλιστική τακτοποίηση των μισθωτών του. Συνεπώς, και ανεξαρτήτως του αν η παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας αποτελεί ζήτημα αυτεπαγγέλτως ερευνώμενο από τα δικαστήρια της ουσίας κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ή όχι, μη νομίμως έκρινε το δικάσαν πρωτοδικείο ότι η ένδικη Π.Ε.Π.Α.Ε. ήταν ακυρωτέα ως εκδοθείσα κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας της προηγούμενης ακρόασης του θιγόμενου εργοδότη, προεχόντως διότι για την έκδοση της πράξης αυτής δεν απαιτείτο εκ του Συντάγματος ή εκ του νόμου η τήρηση του τύπου αυτού και άρα δεν ετίθετο ζήτημα παράβασης ουσιώδους τύπου της διαδικασίας. Για τον λόγο αυτόν, βασίμως προβαλλόμενο με την κρινόμενη αίτηση, πρέπει η αίτηση αυτή να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, η δε υπόθεση, η οποία χρειάζεται διευκρίνιση ως προς το πραγματικό, πρέπει να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο για νέα κρίση.

ΣΕ 88/2018 ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΗ ΑΚΡΟΑΣΗ – σχετικοποίηση της υποχρέωσης προβολής των λόγων της ακρόασης για την λυσιτέλεια

5. Επειδή, για το λυσιτελές της προβολής λόγου προσφυγής περί μη τήρησης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης απαιτείται και αναφορά των ισχυρισμών που ο διοικούμενος θα προέβαλε ενώπιον της Διοίκησης, αν είχε κληθεί (βλ. ΣτΕ Ολομ. 4447/2012), και οι οποίοι είναι ουσιώδεις, υπό την έννοια ότι θα μπορούσαν να ασκήσουν επιρροή στην εκτίμηση των πραγμάτων από την Διοίκηση (βλ. ΣτΕ 3578/2013, 1369/2014, 2301/2015, 689/2016, 1098/2016, 37/2017, 157/2017). Ειδικότερα, για το λυσιτελές τέτοιου λόγου προσφυγής δεν απαιτείται (πανηγυρική) διατύπωση από τον προσφεύγοντα ειδικού και συγκεκριμένου ισχυρισμού αναφορικά με τους ουσιώδεις ισχυρισμούς (συμπεριλαμβανομένων, αναλόγως του περιεχομένου τους, και ισχυρισμών περί των σχετικών αποδεικτικών στοιχείων) που αποστερήθηκε της δυνατότητας να θέσει υπόψη της Διοίκησης, πριν από την έκδοση της επίδικης πράξης της, αλλά αρκεί αυτός να αναφέρει τους εν λόγω ισχυρισμούς του με την προσφυγή του (όπως τυχόν συμπληρώνεται παραδεκτώς με δικόγραφο πρόσθετων λόγων). Τούτο συνάγεται εμμέσως, πλην σαφώς, από την υπαγωγή στις αποφάσεις 948/2012 και 2383/2012 του Δικαστηρίου, με τις οποίες κρίθηκε (στη σκέψη 9 και 5, αντίστοιχα) ότι ο λόγος της προσφυγής και, στη συνέχεια, της έφεσης της αναιρεσείουσας περί παραβίασης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης δεν προέκυπτε ότι είχε προβληθεί αλυσιτελώς, λαμβανομένου υπόψη ότι η αναιρεσείουσα είχε διατυπώσει με την προσφυγή της ουσιώδεις ισχυρισμούς για το πραγματικό της υπόθεσης. Τα ανωτέρω ισχύουν και για τις υποθέσεις, όπως η παρούσα, στις οποίες εφαρμόζεται κατά χρόνον η (προστεθείσα με το άρθρο 20 παρ. 1 του ν. 3900/2010) διάταξη του άρθρου 79 παρ. 5 περιπτ. β του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, σύμφωνα με την οποία, σε περίπτωση προσφυγής κατά πράξης φορολογικής αρχής, «Η πράξη ακυρώνεται για παράβαση διάταξης που ρυθμίζει τον τύπο ή τη διαδικασία έκδοσης της πράξης, μόνον αν ο προσφεύγων επικαλείται και αποδεικνύει βλάβη, η οποία δεν μπορεί να αποκατασταθεί διαφορετικά παρά μόνο με την ακύρωση της πράξης».

ΣΕ 359/2018

8. Επειδή, τέλος προβάλλεται, ότι εσφαλμένα και κατά παράβαση του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος το δικάσαν εφετείο απέρριψε το λόγο που αφορούσε το δικαίωμα ακροάσεως του αναιρεσείοντος πριν την επιβολή σε βάρος του της επίμαχης αναγκαστικής κατάσχεσης. Πλην όμως, κατά τα παγίως κριθέντα, πριν από τη λήψη μέτρων αναγκαστικής εκτελέσεως όπως η κατάσχεση, σε βάρος οφειλέτη του Δημοσίου δεν είναι αναγκαία η προηγούμενη ακρόαση αυτού (ΣΕ 29/2013, 1705/2008). Κατά συνέπεια, ορθώς απερρίφθη, έστω και με διαφορετική αιτιολογία, ο σχετικός λόγος εφέσεως, ο δε προβαλλόμενος λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

ΣΕ 42/2017 παραπ. στην 7μελή

3. Επειδή, όπως προκύπτει απ’ το συνημμένο στο εισαγωγικό δικόγραφο από 22-10-2013 σημείωμα του Προϊσταμένου του ΔΕΚ Αθηνών, το ποσό του αντικειμένου της διαφοράς ανέρχεται σε 1.169,750 ευρώ. Προς θεμελίωση του παραδεκτού της κρινομένης αιτήσεως προβάλλεται ότι δεν υφίσταται νομολογία επί του ζητήματος εάν, σε περίπτωση πράξης επιβολής προστίμου του Κ.Β.Σ., η κατ’ άρθρο 36 παρ. 7 του Κ.Β.Σ. υποχρέωση της φορολογικής αρχής να επιδόσει επί αποδείξει σημείωμα στον επιτηδευματία, μετά το πέρας του τακτικού ελέγχου των βιβλίων και στοιχείων, με τις διαπιστωθείσες παρατυπίες και παραλείψεις, προκειμένου αυτός να εκθέσει τις απόψεις του στο πλαίσιο άσκησης του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης, καλύπτεται ή όχι από την επίδοση εκ μέρους αυτής σημειώματος του άρθρου 30 παρ. 5 του Κ.Β.Σ.. Δεδομένου ότι επί του ζητήματος αυτού δεν υφίσταται, πράγματι, νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, ο προς θεμελίωση του παραδεκτού της κρινομένης αιτήσεως ισχυρισμός προβάλλεται βασίμως, η δε αίτηση είναι περαιτέρω εξεταστέα ως προς τη βασιμότητα του μοναδικού προβαλλόμενου λόγου.
4. Επειδή, στο άρθρο 36 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992, ΦΕΚ Α΄ 84) ορίζεται ότι: «1. … 7. Ο προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. ή ο υπάλληλος που ορίζεται από αυτόν υποχρεούται, μετά το πέρας του τακτικού ελέγχου των βιβλίων και στοιχείων του επιτηδευματία, να παραδώσει σε αυτόν με απόδειξη σημείωμα για τις παρατυπίες και παραλείψεις που διαπίστωσε κατά τον έλεγχο των αντικειμένων που ασχολήθηκε, με υποδείξεις για την ορθή εφαρμογή των διατάξεων του Κώδικα αυτού. Το σημείωμα αυτό δεν αποτελεί στοιχείο της διαδικασίας για τη σύνταξη της έκθεσης ελέγχου ή της πράξης επιβολής προστίμου». Περαιτέρω, στο άρθρο 30 παρ. 5 του Κ.Β.Σ. ορίζεται ότι «Η απόρριψη των βιβλίων και των στοιχείων των επιτηδευματιών που ελέγχονται από το Εθνικό Ελεγκτικό Κέντρο (ΕΘ.Ε.Κ.), στα οποία διαπιστώθηκαν πράξεις ή παραλείψεις οι οποίες κατά την κρίση της ελεγκτικής αρχής συνιστούν ανεπάρκειες ή ανακρίβειες, όπως αυτές προσδιoρίζoνται από το άρθρο αυτό μπορεί να κριθεί, μετά από αίτηση του επιτηδευματία από πενταμελή επιτροπή, πριν από την κοινοποίηση του φύλλου ελέγχου ή της πράξης. Στην περίπτωση αυτή ο προϊστάμενος του ΕΘ.Ε.Κ υποχρεούται να κοινοποιήσει στον επιτηδευματία σημείωμα με τις διαπιστώσεις του ελέγχου. Ο επιτηδευματίας δικαιούται, εντός είκοσι (20) ημερών από την κοινοποίηση του σημειώματος, να ζητήσει την κρίση της Επιτροπής, η οποία αποφαίνεται εντός δύο μηνών, με αιτιολογημένη απόφασή της, αν οι ανεπάρκειες ή ανακρίβειες που αναφέρονται στο σημείωμα συνεπάγονται απόρριψη των βιβλίων και στοιχείων και εξωλογιστικό προσδιορισμό της φορολογητέας ύλης. Η Επιτροπή μπορεί να διατάσσει συμπληρωματικό έλεγχο για διευκρίνιση των λόγων για τους οποίους ζητείται η απόρριψη των βιβλίων και στοιχείων. Η απόφαση της Επιτροπής είναι δεσμευτική για τον προϊστάμενο της ελεγκτικής αρχής».
5. Επειδή, το Σύνταγμα στο άρθρο 20 παράγραφος 2 ορίζει ότι «2. Το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερόμενου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του». Όπως έχει κριθεί (Ολομ. ΣτΕ 4447/2012) κατά την έννοια της διάταξης αυτής η άσκηση του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος της προηγουμένης ακρόασης -το οποίο προβλέπεται πλέον και στο άρθρο 6 του μη διέποντος την επίδικη περίπτωση Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας ν. 2690/1999, (Α΄ 45)- αποβλέπει στην παροχή της δυνατότητας στον διοικούμενο, τον οποίον αφορά η δυσμενής διοικητική πράξη να προβάλλει συγκεκριμένους ισχυρισμούς ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού οργάνου, ούτως ώστε να επηρεάσει τη λήψη από το όργανο αυτό της σχετικής απόφασης ύστερα από διαφορετική εμφάνιση ή εκτίμηση του πραγματικού υλικού. Εξάλλου, όπως έχει κριθεί (Ολομ. ΣτΕ 2370-1/2007) σε περίπτωση διενέργειας φορολογικού ελέγχου και διαπιστώσεως παραβάσεως των διατάξεων του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, πριν από την έκδοση πράξεως επιβολής προστίμου κατά το άρθρο 34 του Κώδικα αυτού, εφόσον με την εν λόγω πράξη αποδίδεται υπαίτια συμπεριφορά στον παραβάτη ή αυτή εκδίδεται κατόπιν επιμετρήσεως του ποσού του προστίμου, για την οποία λαμβάνονται υπόψη η βαρύτητα και οι συνθήκες τελέσεως της παραβάσεως, καθώς και λοιπές περιστάσεις που ασκούν επιρροή στον προσδιορισμό του ύψους του επιβλητέου προστίμου, η φορολογική αρχή έχει από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος την υποχρέωση να διασφαλίζει στον φερόμενο ως παραβάτη την ευχέρεια να εκθέτει σχετικά τις απόψεις του, ειδικότερα δε να του επιδίδει το σχετικό σημείωμα με κλήση για παροχή εξηγήσεων, εκτός αν είναι ιδιαιτέρως δυσχερής η επίδοση του εν λόγω σημειώματος προς τον φερόμενο ως παραβάτη, γεγονός το οποίο απαιτείται να βεβαιώνεται με ειδική αιτιολογία. Η συμμόρφωση της φορολογικής αρχής προς την υποχρέωσή της αυτή αποτελεί προϋπόθεση νομιμότητος της σχετικής διαδικασίας. Επίσης, όπως έχει κριθεί (βλ. ΣτΕ 2773/2014, 1883/2014, 948/2012), κατά την έννοια της ως άνω ρύθμισης του άρθρου 30 παρ. 5 εδαφ. β΄ του Κ.Β.Σ., σε περίπτωση φορολογικού ελέγχου με τον οποίο διαπιστώνονται ανεπάρκειες ή ανακρίβειες στα βιβλία και στοιχεία (τρίτης κατηγορίας) του επιτηδευματία, ο Προϊστάμενος της αρμόδιας Δ.Ο.Υ., εφόσον άγεται στην έκδοση πράξης με την οποία απορρίπτονται τα βιβλία και στοιχεία ως ανεπαρκή ή ανακριβή και γίνεται εξωλογιστικός προσδιορισμός της φορολογητέας ύλης, υποχρεούται να κοινοποιήσει στον επιτηδευματία σημείωμα με τις διαπιστώσεις του ελέγχου, στις οποίες στηρίζει το ενδεχόμενο έκδοσης τέτοιας πράξης, ώστε ο επιτηδευματίας να ασκήσει, αν το επιλέξει, το προβλεπόμενο στο εδάφιο γ΄ της ίδιας παραγράφου δικαίωμα υποβολής της υπόθεσης στην Επιτροπή. Στο πλαίσιο της άσκησης του ανωτέρω δικαιώματός του, ο επιτηδευματίας μπορεί και να θέσει υπόψη της φορολογικής αρχής, ακόμα και το πρώτον ενώπιον της Επιτροπής του άρθρου 30 παρ. 5 του Κ.Β.Σ., τα βιβλία και στοιχεία του, προκειμένου αυτά να ελεγχθούν. Εάν η φορολογική αρχή προβεί στην έκδοση φύλλου ελέγχου, με το οποίο απορρίπτονται τα βιβλία και στοιχεία ως ανεπαρκή ή ανακριβή και γίνεται εξωλογιστικός προσδιορισμός της φορολογητέας ύλης, χωρίς να έχει τηρήσει την προαναφερόμενη υποχρέωσή της να κοινοποιήσει στον επιτηδευματία σημείωμα με τις διαπιστώσεις του ελέγχου, στοιχειοθετείται λόγος ακύρωσης του φύλλου ελέγχου. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι σε περίπτωση παραβάσεων του Κ.Β.Σ., επί τη βάσει των οποίων τα βιβλία και στοιχεία του επιτηδευματία ενδέχεται να χαρακτηριστούν ως ανεπαρκή ή ανακριβή, με εντεύθεν συνέπεια τον εξωλογιστικό προσδιορισμό των ακαθαρίστων εσόδων, κινούνται παραλλήλως οι προβλεπόμενες από τις ανωτέρω διατάξεις δύο διαδικασίες, η δε συνταγματική επιταγή του άρθρου 20 παρ. 2 για προηγούμενη ακρόαση του διοικουμένου, πληρούται με την επίδοση του, κατά το άρθρο 30 παρ. 5 του Κ.Β.Σ., σημειώματος με το οποίο επιτηδευματίας καλείται, πριν από την έκδοση καταλογιστικών πράξεων (του Κ.Β.Σ. ή φόρων), να προβάλει τις απόψεις του ενώπιον της φορολογικής διοίκησης τόσο για το κύρος των βιβλίων και στοιχείων του όσο και για τις αποδιδόμενες σ΄ αυτόν παραβάσεις του Κ.Β.Σ.. Τα ανωτέρω προϋποθέτουν ότι στο σημείωμα του άρθρου 30 παρ. 5 Κ.Β.Σ. περιέχονται οι διαπιστώσεις του ελέγχου που συνιστούν παραβάσεις του Κ.Β.Σ. και ότι η επίδοσή του γίνεται πριν από τη σύνταξη της σχετικής έκθεσης ελέγχου και την έκδοση της καταλογιστικής του προστίμου του Κ.Β.Σ. πράξης. Κατά τη γνώμη των Παρέδρων Κ. Λαζαράκη και Β. Μόσχου, σε περίπτωση δυο τέτοιων φορολογικών διαδικασιών, που κινούνται παράλληλα και καταλήγουν στην έκδοση, τουλάχιστον, δύο διαφορετικών καταλογιστικών πράξεων (έκδοση πράξης επιβολής προστίμου, κρίση των βιβλίων ως ανεπαρκών και ανακριβών με εντεύθεν συνέπεια την έκδοση φύλλου ελέγχου με εξωλογιστικό προσδιορισμό φόρων), ο επιτηδευματίας πρέπει, χάριν διασφάλισης της αποτελεσματικότητας και της λυσιτέλειας στην άσκηση εκ μέρους του του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης, προς μείζονα προστασία του, να καλείται αυτοτελώς πριν την έκδοση κάθε καταλογιστικής πράξης με την οποία επιβάλλεται σε βάρος του πρόστιμο του Κ.Β.Σ., φόρος εισοδήματος, φ.π.α., ακόμη και αν τα αντίστοιχα φορολογικά αντικείμενα τελούν σε συνάφεια μεταξύ τους. Τούτο δε προκειμένου αυτός να έχει αυτοτελή και πλήρη επίγνωση των διαφορετικών συνεπειών που μπορεί να έχουν σε βάρος του οι εκάστοτε διαπιστούμενες παραβάσεις – παρατυπίες, ανακρίβειες ή ανεπάρκειες των βιβλίων και στοιχείων του, ούτως ώστε να καταστρώσει την άμυνά του, κυρίως δε του γεγονότος ότι επίκειται η έκδοση σε βάρος του δύο, τουλάχιστον, αυτοτελών πράξεων, με διαφορετικό περιεχόμενο – φορολογικό αντικείμενο. Η ικανοποίηση της απαίτησης αυτής καθίσταται επιτακτικότερη, ιδίως στην αντίστροφη, σε σχέση με την ένδικη περίπτωση, όπου, αρχικά, η φορολογική αρχή έχοντας καταρχήν προβεί στη διαπίστωση παραβάσεων του Κ.Β.Σ. έχει επιδόσει το σχετικό σημείωμα του άρθρου 36 παρ. 7 του Κ.Β.Σ., πλην, όμως, ο μεταγενέστερος χαρακτηρισμός των βιβλίων ως ανεπαρκών και ανακριβών, ο οποίος, εξάλλου, προϋποθέτει αδυναμία διενέργειας ελεγκτικών επαληθεύσεων εκ μέρους τη φορολογικής αρχής, ερείδεται, επιπλέον, και επί αυτοτελών παραβάσεων της νομοθεσίας περί φορολογίας εισοδήματος ή φ.π.α. κ.λπ., οι οποίες, πάντως, δεν συνιστούν παραβάσεις του Κ.Β.Σ., με συνέπεια η αμφισβήτησή τους να μην καταλαμβάνεται από τις διαδικαστικές εγγυήσεις του άρθρου 36 παρ. 7 του Κ.Β.Σ., οπότε ανακύπτει η υποχρέωση της φορολογικής αρχής να κοινοποιήσει στον επιτηδευματία σημείωμα του άρθρου 30 παρ. 5 του Κ.Β.Σ., προκειμένου αυτός να αμφισβητήσει ειδικώς τις διαπιστώσεις του ελέγχου, οι οποίες, πάντως, χωρίς να συνιστούν παραβάσεις του Κ.Β.Σ., άγουν στο να κλονίσουν την πίστη στα βιβλία του και στο ενδεχόμενο εξωλογιστικού προσδιορισμού του εισοδήματός του.
6. Επειδή, όπως δέχεται η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, από έλεγχο που διενεργήθηκε από όργανα της Δ.Ο.Υ. ΣΤ Αθηνών στην ατομική επιχείρηση «…», με αντικείμενο εργασιών την διενέργεια αμμοβολών και χρωματισμών πλοίων και έδρα την Αθήνα (…), διαπιστώθηκε ότι η εν λόγω επιχείρηση ουδέποτε άσκησε οποιαδήποτε επαγγελματική δραστηριότητα, γεγονός που επιβεβαίωσε και ο φερόμενος ως ιδιοκτήτης της με σχετική υπεύθυνη δήλωσή του στη φορολογική αρχή. Κατόπιν τούτου, επακολούθησε έλεγχος στα βιβλία και στοιχεία (Γ κατηγορίας) της αναιρεσίβλητης εταιρείας, που εδρεύει επί της οδού … στον Σκαραμαγκά Αττικής και έχει ως αντικείμενο εργασιών, μεταξύ άλλων, την διενέργεια όλων των εργασιών καθαρισμού, αμμοβολής και χρωματισμού πλοίων, από τον οποίο προέκυψε ότι, κατά τη διαχειριστική περίοδο 1999, είχε λάβει και καταχωρίσει στα βιβλία της οκτώ τιμολόγια έκδοσης της πιο πάνω ατομικής επιχείρησης (τα υπ’ αριθμ. …), συνολικής καθαρής αξίας 199.296.107 δρχ., τα οποία χαρακτηρίσθηκαν ως εικονικά, σύμφωνα με την ειδικότερη αιτιολογία που διαλαμβάνεται στην συνταχθείσα από 4-10-2005 έκθεση ελέγχου. Στην συνέχεια, βάσει των πορισμάτων που περιλαμβάνονταν στην έκθεση αυτή, εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 145/2005 απόφαση επιβολής προστίμου του Προϊσταμένου του ΔΕΚ Αθηνών, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της συνολικό πρόστιμο, ύψους 1.169.750 ευρώ. Με προσφυγή που άσκησε η αναιρεσίβλητη κατά της ως άνω πράξεως, όπως αυτή αναπτύχθηκε με τα παραδεκτώς κατατεθέντα δικόγραφο πρόσθετων λόγων και υπόμνημα, ζήτησε την ακύρωση αυτής ισχυριζόμενη, μεταξύ άλλων, ότι, κατά παράβαση του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος, δεν κλήθηκε να παράσχει εξηγήσεις για τις αποδιδόμενες σε αυτήν παραβάσεις, στερούμενη με τον τρόπο αυτό της δυνατότητας άσκησης του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασής της. Περαιτέρω δε υποστήριξε ότι υπέστη βλάβη από τη μη παροχή έγγραφων εξηγήσεων πριν την έκδοση της καταλογιστικής πράξης, συνισταμένη στο ότι δεν προσκόμισε αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία θα προέκυπτε η πραγματοποίηση των συναλλαγών που είχε με τον αντισυμβαλλόμενό της, οι οποίες χαρακτηρίσθηκαν, τελικώς, ως εικονικές από τη φορολογική αρχή. Το διοικητικό εφετείο, αφού έλαβε υπόψη ότι από τα στοιχεία της δικογραφίας δεν προκύπτει ότι, πριν από την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης επιβολής προστίμου του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, είχε εκδοθεί και επιδοθεί σε αυτήν το προβλεπόμενο από το άρθρο 36 παρ. 7 του εν λόγω Κώδικα (π.δ. 186/1992), σημείωμα ελέγχου με κλήση για παροχή εξηγήσεων, παρά το γεγονός ότι αποδίδεται σε βάρος της υπαίτια συμπεριφορά, που συνίσταται στην λήψη οκτώ εικονικών φορολογικών στοιχείων και, περαιτέρω, συνεκτιμώντας και το ότι δεν βεβαιώνεται εν προκειμένω με ειδική αιτιολογία από τη φορολογική αρχή, ότι η επίδοση του εν λόγω σημειώματος ήταν ιδιαιτέρως δυσχερής, έκρινε ότι για την έκδοση της απόφασης επιβολής προστίμου Κ.Β.Σ. δεν έχει τηρηθεί ο προαναφερόμενος ουσιώδης τύπος της διαδικασίας έκδοσης της, με αποτέλεσμα αυτή να είναι νομικώς πλημμελής και ακυρωτέα. Εξάλλου, το Δημόσιο με το από 12-2-2013 υπόμνημά του ισχυρίσθηκε ότι αλυσιτελώς προβάλλεται ως λόγος ακύρωσης της προσβαλλόμενης πράξης η μη άσκηση του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης από την αναιρεσίβλητη, δεδομένου ότι δεν επικαλείται στο δικόγραφο της προσφυγής της κρίσιμα στοιχεία, τα οποία, συνεκτιμώμενα από την φορολογική αρχή στο στάδιο που προηγήθηκε της έκδοσης της πράξης, ήταν δυνατόν να οδηγήσουν σε διαφορετικό αποτέλεσμα, και ότι είχε την δυνατότητα να εκφέρει τις απόψεις της ενώπιον της επιτροπής του άρθρου 30 παρ. 5 του Κ.Β.Σ. μετά την επίδοση σ’ αυτήν του υπ’ αριθμ. 14/2005 σημειώματος του πιο πάνω άρθρου. Οι ισχυρισμοί αυτοί του Δημοσίου απορρίφθηκαν. Ο πρώτος ως ουσία αβάσιμος, με την αιτιολογία ότι η αναιρεσίβλητη είχε ισχυριστεί με την προσφυγή της ότι οι συναλλαγές της με τον εκδότη των φερόμενων ως εικονικών φορολογικών στοιχείων ήταν υπαρκτές και ότι ο τελευταίος είχε την δυνατότητα ως εργολάβος να εκτελέσει τις εργασίες αμμοβολής και χρωματισμού πλοίων, δεδομένου ότι διέθετε την απαιτούμενη εξειδίκευση, προς απόδειξη δε των ισχυρισμών της προσκόμισε στοιχεία (ιδιωτικά συμφωνητικά και αντίγραφα παράδοσης επιταγών στον εκδότη των τιμολογίων κ.α.), τα οποία θα μπορούσε, αλλά αποστερήθηκε της δυνατότητας, να υποβάλει στην φορολογική αρχή. Ο δεύτερος απορρίφθηκε ως νόμω αβάσιμος, με την αιτιολογία ότι προεχόντως το σημείωμα του άρθρου 30 παρ. 5 του Κ.Β.Σ., το οποίο επιδίδεται υποχρεωτικά στον επιτηδευματία προκειμένου να του γνωστοποιηθεί η δυνατότητα που έχει, εάν το επιθυμεί, να προσφύγει στην επιτροπή του άρθρου αυτού για να επανακριθεί το κύρος των βιβλίων και στοιχείων του (που ήδη έχουν χαρακτηρισθεί από την ελεγκτική αρχή ως ανακριβή ή ανεπαρκή), σε κάθε περίπτωση, δεν περιέχει κλήση προς παροχή εξηγήσεων, επί των παραβάσεων που του αποδόθηκαν και των οποίων η αξιολόγηση οδήγησε στην απόρριψη των βιβλίων και στοιχείων του. Η κρίση, όμως, αυτή του διοικητικού εφετείου, ενόψει των γενομένων δεκτών στην προηγούμενη σκέψη, είναι μη νόμιμη, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα, δοθέντος ότι η κοινοποίηση εκ μέρους της φορολογικής διοίκησης στην αναιρεσίβλητη του σημειώματος του άρθρου 30 παρ. 5 του Κ.Β.Σ. αρκούσε προκειμένου αυτή να ασκήσει το δικαίωμά της σε προηγούμενη ακρόαση και να αμφισβητήσει την τέλεση των αποδοθεισών σε αυτήν παραβάσεων του Κ.Β.Σ. πριν της επιβληθεί το ένδικο πρόστιμο. Κατά τη μειοψηφούσα γνώμη, η κρίση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης είναι νόμιμη. Τούτο δε διότι το επιδοθέν στην αναιρεσίβλητη σημείωμα του άρθρου 30 παρ. 5 του Κ.Β.Σ. εντάσσεται σε άλλη διαδικασία, η οποία αποσκοπεί στην επανάκριση του κύρους των βιβλίων και στοιχείων της, προκειμένου να αποτραπεί ο προσδιορισμός του οφειλόμενου απ’ αυτήν φόρου εισοδήματος και φ.π.α. εξωλογιστικώς και όχι στην αμφισβήτηση της εκ μέρους της διάπραξης των αποδοθεισών παραβάσεων. Τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα εκ μέρους του Δημοσίου, τα οποία, πάντως, έρχονται σε αντίφαση με τα διαλαμβανόμενα στην εγκύκλιο ΠΟΛ 3/24-11-1992 με τίτλο “Εφαρμογή των διατάξεων του νέου Κ.Β.Σ.”, με βάση τα οποία “…το σημείωμα αυτό που αποτελεί προδικασία για να ζητήσει ο επιτηδευματίας την κρίση της Επιτροπής, είναι άσχετο με το σημείωμα της παραγράφου 7 του άρθρου 36 του Κώδικα, που παραδίδεται μετά το πέρας του τακτικού ελέγχου”, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
7. Επειδή, ενόψει της σπουδαιότητας που έχει για την ορθή και αποτελεσματική εφαρμογή των διατάξεων της φορολογικής νομοθεσίας με τις οποίες επιβάλλονται κυρώσεις και φορολογικά βάρη η άσκηση του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης εκ μέρους του φορολογουμένου και της ανάγκης να καθορισθεί η έκταση της υποχρέωσης της φορολογικής αρχής να καλεί τον επιτηδευματία να ασκήσει το συνταγματικώς κατοχυρωμένο δικαίωμά του στην περίπτωση των δυο προπεριγραφεισών διαδικασιών που κινούνται παράλληλα στο πλαίσιο των προαναφερθεισών διατάξεων του Κ.Β.Σ. (άρθρα 30 παρ. 5 και 36 παρ. 7), ιδίως μετά την έκδοση των υπ’ αριθμ. 2370-1/2007 αποφάσεων της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, το Τμήμα κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί προς εκδίκαση στην επταμελή σύνθεσή του, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ/τος 18/1989 (Α΄ 8), να ορισθεί δε εισηγητής ενώπιον αυτής η Πάρεδρος Βασιλική Μόσχου και δικάσιμος η 3η Μαΐου 2017.
ΣΕ 1921/2020

7. Επειδή, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι εσφαλμένα έκρινε το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο ότι δεν παραβιάσθηκε το δικαίωμά της για προηγούμενη ακρόαση πριν από την έκδοση της ένδικης καταλογιστικής πράξης, διότι εφόσον η τελωνειακή αρχή αρνήθηκε να της γνωστοποιήσει το περιεχόμενο της πορισματικής αναφοράς του ΣΔΟΕ, η κλήση που της απηύθυνε για να διατυπώσει τις απόψεις της ήταν ατελής και, επομένως, πρέπει να θεωρηθεί ότι παραβιάστηκε εν προκειμένω το δικαίωμα που κατοχυρώνουν τα άρθρα 20 παρ. 2 του Συντάγματος και 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2690/1999, Α΄ 45). Περαιτέρω, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι η τήρηση του διαδικαστικού αυτού τύπου ήταν επιβεβλημένη παρά την εγγυητική-αντικειμενική της ευθύνη για την καταβολή του διαφυγόντος ειδικού φόρου κατανάλωσης, διότι ακόμη και ο αντικειμενικώς ευθυνόμενος δικαιούται να αμφισβητήσει ότι έλαβαν χώρα τα περιστατικά που ενεργοποιούν την ευθύνη του ή ότι αυτά συνιστούν τελωνειακή παράβαση. Ακολούθως, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι η στέρηση της δυνατότητας να λάβει γνώση όλων των σχετικών στοιχείων, από τα οποία προκύπτουν τα περιστατικά αυτά, έπληξε τα δικαιώματα άμυνας και αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, τα οποία κατοχυρώνει και το κοινοτικό δίκαιο, στο πεδίο του οποίου έδρασαν εν προκειμένω οι τελωνειακές αρχές λόγω της προέλευσης του ειδικού φόρου κατανάλωσης απ’ αυτό. Προς θεμελίωση του παραδεκτού του λόγου αυτού προβάλλεται ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, υπό την ισχύ του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα (ν. 2960/2001), ως προς την αποτελεσματική άσκηση του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης σε περίπτωση εκ των υστέρων συμπληρωματικής βεβαίωσης διαφυγόντος Ειδικού Φόρου Κατανάλωσης και Φ.Π.Α. λόγω τέλεσης λαθρεμπορικής παράβασης και συνεπώς, αντικανονικής εξόδου προϊόντων από το καθεστώς αναστολής, εφόσον η τελωνειακή αρχή κάλεσε καταρχήν τον διοικούμενο σε ακρόαση, χωρίς, όμως, να ικανοποιήσει το αίτημά του για πρόσβαση στα στοιχεία του φακέλου από τα οποία προκύπτει η αντικανονική έξοδος των προϊόντων από το καθεστώς αναστολής και περαιτέρω ενεργοποιείται η ευθύνη του εγκεκριμένου αποθηκευτή. Εν προκειμένω, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, κατ’ επίκληση της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά την οποία δεν απαιτείται κλήση του διοικουμένου σε ακρόαση αν η δυσμενής γι’ αυτόν διοικητική πράξη εκδίδεται βάσει αντικειμενικών δεδομένων μη συνδεόμενων με την υποκειμενική του συμπεριφορά, (ΣτΕ 162/2009, 1077/2008, 3678/2007, 352/2006, 395/2006), απορρίφθηκε ο λόγος της έφεσης της αναιρεσείουσας περί παραβίασης του δικαιώματός της για προηγούμενη ακρόαση πριν από την έκδοση της επίδικης καταλογιστικής πράξης, με την εξής αιτιολογία: Εφόσον η αναιρεσείουσα είχε αναγνωρισθεί ως εγκεκριμένος αποθηκευτής καπνοβιομηχανικών προϊόντων υπείχε αυτοτελή και αντικειμενική ευθύνη για την πληρωμή του ένδικου ειδικού φόρου κατανάλωσης και λοιπών φορολογικών επιβαρύνσεων με μόνη τη διαπίστωση από την τελωνειακή αρχή της αντικανονικής εξόδου της επίμαχης ποσότητας τσιγάρων από το καθεστώς αναστολής, η χρέωση δε των φόρων αυτών δεν εξαρτιόταν από τυχόν υπαιτιότητά της ή και γνώση της για τη μη έξοδο των προς εξαγωγή ποσοτήτων τσιγάρων από το κοινοτικό έδαφος, ως εκ τούτου δε, εν προκειμένω, δεν υπήρχε υποχρέωση της Διοίκησης για κλήση της αναιρεσείουσας σε ακρόαση. Ενόψει αυτού είναι νομικώς αδιάφορη και δεν ασκεί επιρροή στο κύρος της πράξης η άρνηση της Τελωνειακής Αρχής να χορηγήσει σ’ αυτήν αντίγραφο του πορίσματος του ΣΔΟΕ και συνεπώς, δεν έχουν έννομες συνέπειες τυχόν πλημμέλειες που έλαβαν χώρα κατά τη διαδικασία αυτή. Κατόπιν αυτών, το δικάσαν δικαστήριο απέρριψε και το αίτημα της αναιρεσείουσας για υποβολή προδικαστικού ερωτήματος προς το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ως προς το αν παραβιάζεται το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας για τον εγκεκριμένο αποθηκευτή, στον οποίο, επί αντικανονικής εξόδου των προϊόντων από το καθεστώς αναστολής του Φ.Ε.Κ., καταλογίζονται οι αναλογούντες φόροι, με σημείωση επί του τελωνειακού παραστατικού, χωρίς να γνωστοποιηθούν προς αυτόν τα περιστατικά που στηρίζουν την περί επιβολής των φόρων κρίση της Διοίκησης. Ειδικότερα, το ως άνω δικαστήριο έκρινε ότι η υποβολή του παραπάνω προδικαστικού ερωτήματος δεν ήταν απαραίτητη, ενόψει του ότι το πόρισμα του ΣΔΟΕ, στο οποίο ερείδεται η ένδικη βεβαίωση, αποτέλεσε στοιχείο του φακέλου της υπόθεσης, τον οποίο απέστειλε η τελωνειακή αρχή στο Διοικητικό Πρωτοδικείο και μπορούσε, ως εκ τούτου, η αναιρεσείουσα να λάβει γνώση του περιεχομένου του, ώστε να οργανώσει αποτελεσματικά την υπεράσπισή της, στα πλαίσια της προσφυγής της. Με τα δεδομένα αυτά, το δικάσαν δικαστήριο στηρίχθηκε ως προς την μη παραβίαση του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης της αναιρεσείουσας στη σκέψη ότι εν προκειμένω, λόγω της αντικειμενικής ευθύνης για την πληρωμή του ένδικου ειδικού φόρου κατανάλωσης και λοιπών φορολογικών επιβαρύνσεων δεν είχε εφαρμογή το ως άνω δικαίωμα, με επίκληση της πιο πάνω νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, κατά την οποία δεν απαιτείται κλήση του διοικουμένου σε ακρόαση αν η δυσμενής γι’ αυτόν διοικητική πράξη εκδίδεται βάσει αντικειμενικών δεδομένων μη συνδεόμενων με την υποκειμενική του συμπεριφορά. Την κρίση αυτή του δικάσαντος διοικητικού εφετείου δεν πλήσσει η αναιρεσείουσα με ειδικό και συγκεκριμένο ισχυρισμό του ν. 3900/2010. Ως εκ τούτου δεν ανακύπτει, εν προκειμένω, το νομικό ζήτημα για το οποίο η αναιρεσείουσα, προκειμένου να θεμελιώσει το παραδεκτό του παραπάνω λόγου αναιρέσεως, ισχυρίζεται ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, διότι το δικάσαν δικαστήριο έκρινε ότι δεν ασκεί καμία επιρροή η μη γνωστοποίηση στοιχείων του φακέλου αφού δεν υπήρχε καν υποχρέωση κλήσης σε ακρόαση. Επομένως, πρέπει να απορριφθεί ο ισχυρισμός της αναιρεσείουσας περί παραδεκτού του ως άνω λόγου αναιρέσεως, ο οποίος, συνεπώς, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος. Εφόσον δε ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως, λόγω του απαραδέκτου αυτού, δεν είναι εξεταστέος κατ’ ουσία, είναι απορριπτέο το αίτημα της αναιρεσείουσας περί υποβολής από το Δικαστήριο προδικαστικού ερωτήματος προς το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ως προς το αν παραβιάζεται το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας για τον εγκεκριμένο αποθηκευτή, στον οποίο, επί αντικανονικής εξόδου των προϊόντων από το καθεστώς αναστολής του Ειδικού Φόρου Κατανάλωσης, καταλογίζεται ο φόρος αυτός και ο Φ.Π.Α., με σημείωση επί του παραστατικού τελωνειακού εγγράφου, χωρίς να γνωστοποιηθούν προς αυτόν τα περιστατικά που στηρίζουν την κρίση της Διοίκησης περί αντικανονικής εξόδου των προϊόντων από το καθεστώς αναστολής.

ΣΕ 2148/2020

9. Επειδή, όπως προκύπτει από τα προεκτεθέντα στην σκέψη 6 στοιχεία του φακέλου, εν προκειμένω, η αποδοθείσα από τη Διοίκηση στην επιχείρηση του αιτούντος παράβαση συνίσταται στη μη πλήρωση όρου/προϋποθέσεως του νόμου, βάσει του οποίου θα μπορούσε να συνεχίσει τη λειτουργία της, και συγκεκριμένα σε μη προσήκουσα απόδειξη του τρόπου διάθεσης των αποβλήτων της, ο οποίος, δεδομένου ότι πρόκειται για βυρσοδεψείο, έχει καταλυτική σημασία για τη λειτουργία του, η δε σχετική πλημμέλεια δεν διορθώθηκε, παρά τις χορηγηθείσες δύο παρατάσεις της σχετικής προθεσμίας. Το εάν η μη απόδειξη της προσήκουσας διάθεσης οφείλεται σε υπαιτιότητα του αιτούντος, με την έννοια που αυτός την αντιλαμβάνεται, δεν ασκεί επιρροή, αφού, πάντως, κατά τις σχετικές διατάξεις, απαιτείται η πλήρωση του όρου αυτού. Ενόψει αυτών, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο των προεκτεθεισών και εφαρμοστέων εν προκειμένω διατάξεων, οι προσβαλλόμενες πράξεις είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένες, οι δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενοι λόγοι ακυρώσεως είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι (πρβλ. ΣτΕ 2068, 1258/2018). Εξ άλλου, και υπό την εκδοχή ότι, υπό τις εν προκειμένω συντρέχουσες συνθήκες, υπήρχε διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης ως προς την έκδοση ή μη των προσβαλλομένων πράξεων, η με αυτές απόρριψη του αιτήματος παρατάσεως, για τρίτη φορά, της προθεσμίας τεχνικής ανασυγκρότησης της επιχείρησης και η προσωρινή παύση της λειτουργίας της δεν συνιστούν κακή χρήση διακριτικής ευχέρειας ούτε παράβαση της αρχής της αναλογικότητας, όπως αβασίμως προβάλλεται από τον αιτούντα με τις υπό κρίση αιτήσεις (πρβλ. ΣτΕ 1258/2018).
10. Επειδή, περαιτέρω, όπως προκύπτει από το προεκτεθέν ιστορικό της υποθέσεως, για την έκδοση των προσβαλλομένων πράξεων λήφθηκαν υπόψη όλα τα υποβληθέντα ενώπιον της Διοικήσεως στοιχεία, καθώς και οι σχετικώς προβληθέντες από τον αιτούντα ενώπιον της Διοικήσεως ισχυρισμοί. Συνεπώς, ο προβαλλόμενος με την δεύτερη υπό κρίση αίτηση λόγος περί παραβάσεως του δικαιώματος της προηγούμενης ακροάσεως πριν την έκδοση της αποφάσεως περί προσωρινής παύσης λειτουργίας της επιχείρησης, ανεξαρτήτως αν με αυτόν γίνεται επίκληση και των ισχυρισμών που θα είχε προβάλει ο αιτών κατά την προηγούμενη ακρόασή του, είναι, πάντως, απορριπτέος ως αβάσιμος (βλ. ΣτΕ 1258/2018).

Δικαστήριο: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
Τόπος: ΑΘΗΝΑ
Αριθ. Απόφασης: 91
Ετος: 2018
________________________________________

Περίληψη
Παραβάσεις Κ.Β.Σ. – Δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης -. Δεν καθίσταται εκ των υστέρων αλυσιτελής ο οικείος λόγος προσφυγής, συνεπεία της κρίσης του Εφετείου επί των λόγων περί ουσιαστικών πλημμελειών της καταλογιστικής πράξης, δεδομένου ότι προηγείται η εξέταση των λόγων περί πλημμελειών της διοικητικής διαδικασίας.
________________________________________
Κείμενο Απόφασης
Αριθμός 91/2018 ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 27 Σεπτεμβρίου 2017, με την εξής σύνθεση: Ε. Νίκα, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση της Προέδρου του Τμήματος και του αναπληρωτή Προέδρου, που είχαν κώλυμα, Μ. Πικραμένος, Α. Γαλενιανού-Χαλκιαδάκη, Σύμβουλοι, Κ. Λαζαράκη, Ι. Δημητρακόπουλος, Πάρεδροι. Γραμματέας η Α. Ζυγουρίτσα.
Για να δικάσει την από 1η Ιανουαρίου 2015 αίτηση:
της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία “ΤΡΟΦΟΤΕΧΝΙΚΗ Α.Ε.”, που εδρεύει στην Βιομηχανική Περιοχή (ΒΙΠΕ) Σίνδου Θεσσαλονίκης, η οποία δεν παρέστη, αλλά ο δικηγόρος που υπογράφει την αίτηση νομιμοποιήθηκε με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με την Δέσποινα Γάκη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα εταιρεία επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 2240/2014 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Παρέδρου Ι. Δημητρακόπουλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την εκπρόσωπο του Υπουργού, η οποία ζήτησε την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο
1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την οποία έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθμ. 1369273, 1369266/2015 και 3891246/2015 ειδικά γραμμάτια παραβόλου, σειράς Α΄), ζητείται η αναίρεση της 2240/2014 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία απορρίφθηκε προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας κατά του 542/2006 (μερικού) φύλλου ελέγχου φόρου εισοδήματος, διαχειριστικής περιόδου 1.1.2004 έως 31.12.2004, του Προϊσταμένου του Π.Ε.Κ. Θεσσαλονίκης, περί καταλογισμού σε βάρος της κύριου φόρου, ποσού 191.258,39 ευρώ, καθώς και πρόσθετου φόρου, λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης, ύψους 97.541,78 ευρώ.
2. Επειδή, η παράγραφος 3 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213) και, περαιτέρω, με το άρθρο 15 παρ. 2 του ν. 4446/2016 (Α΄ 240/22.12.2016 – έναρξη ισχύος του άρθρου 15 από τη δημοσίευση του νόμου 4446/2016 στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης, σύμφωνα με το άρθρο 32 του νόμου αυτού), ορίζει, στο εδάφιο α΄, ότι «Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. […]». Επιπλέον, σύμφωνα με την παράγραφο 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010, «Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ […]». Κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, προκειμένου να κριθεί παραδεκτή αίτηση αναίρεσης, απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων αμφοτέρων των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (βλ. ΣτΕ 1873/2012 επταμ., 435/2017 κ.ά.). Ειδικότερα, κατά την έννοια της πρώτης των ανωτέρω παραγράφων, ο αναιρεσείων βαρύνεται, επί ποινή ολικού ή μερικού απαραδέκτου της αίτησής του, να τεκμηριώσει με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιλαμβάνει στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι με καθένα από τους προβαλλόμενους λόγους τίθεται συγκεκριμένο, κρίσιμο για την επίλυση της διαφοράς, νομικό ζήτημα, ήτοι ζήτημα ερμηνείας διάταξης νόμου ή γενικής αρχής του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου, που κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και επί του οποίου είτε δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας είτε οι σχετικές κρίσεις και παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης έρχονται σε αντίθεση με μη ανατραπείσα νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου ή, ελλείψει αυτών, προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου (βλ. ΣτΕ 167/2017 επταμ., 1365/2017 επταμ. κ.ά.). Εξάλλου, ως νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, σε σχέση με την οποία μπορεί να προβληθεί αντίθεση προς θεμελίωση του παραδεκτού λόγου αναίρεσης, νοείται ερμηνευτική κρίση του Δικαστηρίου τόσο ρητή όσο και συναγόμενη εμμέσως πλην σαφώς (πρβλ. ΣτΕ 167/2017 επταμ., 2599/2015 επταμ.), η οποία μπορεί να εντοπίζεται είτε στη μείζονα είτε και στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού απόφασής του (βλ. λ.χ. ΣτΕ 4183/2015).
3. Επειδή, το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Δικαστηρίου με την παρούσα αίτηση είναι ανώτερο των 40.000 ευρώ.
4. Επειδή, το δικαίωμα ακρόασης του ενδιαφερόμενου πριν από την έκδοση δυσμενούς διοικητικής πράξης, όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος και στο άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, αποβλέπει στην παροχή της δυνατότητας στον διοικούμενο, τον οποίο αφορά η δυσμενής διοικητική πράξη, να προβάλλει συγκεκριμένους ισχυρισμούς ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού οργάνου, ούτως ώστε να επηρεάσει τη λήψη από το όργανο αυτό της σχετικής απόφασης, ύστερα από διαφορετική εμφάνιση ή εκτίμηση του πραγματικού υλικού (βλ. ΣτΕ 4447/2012 Ολομ., 1620-1625/2017 επταμ.). Ειδικότερα, όταν η φορολογική Διοίκηση άγεται στην έκδοση πράξης, με την οποία αποδίδεται στον επιτηδευματία παράβαση του Κ.Β.Σ., που συνίσταται στην έκδοση ή στη λήψη εικονικών φορολογικών στοιχείων (λόγω ανυπαρξίας των σχετικών συναλλαγών), και του επιβάλλεται το προβλεπόμενο στο νόμο πρόστιμο ή απορρίπτονται τα βιβλία του ως ανεπαρκή, ο επιτηδευματίας δικαιούται να εκθέσει στη Διοίκηση τις απόψεις του για την τέλεση της παράβασης (βλ. ΣτΕ 1620-1625/2017 επταμ., 3717/2015, πρβλ. ΣτΕ 2370/2007 Ολομ., 4587/2013, 689/2016 κ.ά.). Για την άσκηση του ανωτέρω δικαιώματός του, απαιτείται, κατ’ αρχήν, να του επιδίδεται σημείωμα με τις διαπιστώσεις του φορολογικού ελέγχου, σύμφωνα με το εδάφιο α΄ της παραγράφου 7 του άρθρου 36 του Κ.Β.Σ. (πρβλ. ΣτΕ 2370/2007 Ολομ., 1620-1625/2017 επταμ.).
5. Επειδή, για το λυσιτελές της προβολής λόγου προσφυγής περί μη τήρησης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης απαιτείται και αναφορά των ισχυρισμών που ο διοικούμενος θα προέβαλε ενώπιον της Διοίκησης, αν είχε κληθεί (βλ. ΣτΕ Ολομ. 4447/2012), και οι οποίοι είναι ουσιώδεις, υπό την έννοια ότι θα μπορούσαν να ασκήσουν επιρροή στην εκτίμηση των πραγμάτων από την Διοίκηση (βλ. ΣτΕ 3578/2013, 1369/2014, 2301/2015, 689/2016, 1098/2016, 37/2017, 157/2017). Ειδικότερα, για το λυσιτελές τέτοιου λόγου προσφυγής δεν απαιτείται (πανηγυρική) διατύπωση από τον προσφεύγοντα ειδικού και συγκεκριμένου ισχυρισμού αναφορικά με τους ουσιώδεις ισχυρισμούς (συμπεριλαμβανομένων, αναλόγως του περιεχομένου τους, και ισχυρισμών περί των σχετικών αποδεικτικών στοιχείων) που αποστερήθηκε της δυνατότητας να θέσει υπόψη της Διοίκησης, πριν από την έκδοση της επίδικης πράξης της, αλλά αρκεί αυτός να αναφέρει τους εν λόγω ισχυρισμούς του με την προσφυγή του (όπως τυχόν συμπληρώνεται παραδεκτώς με δικόγραφο πρόσθετων λόγων). Τούτο συνάγεται εμμέσως, πλην σαφώς, από την υπαγωγή στις αποφάσεις 948/2012 και 2383/2012 του Δικαστηρίου, με τις οποίες κρίθηκε (στη σκέψη 9 και 5, αντίστοιχα) ότι ο λόγος της προσφυγής και, στη συνέχεια, της έφεσης της αναιρεσείουσας περί παραβίασης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης δεν προέκυπτε ότι είχε προβληθεί αλυσιτελώς, λαμβανομένου υπόψη ότι η αναιρεσείουσα είχε διατυπώσει με την προσφυγή της ουσιώδεις ισχυρισμούς για το πραγματικό της υπόθεσης. Τα ανωτέρω ισχύουν και για τις υποθέσεις, όπως η παρούσα, στις οποίες εφαρμόζεται κατά χρόνον η (προστεθείσα με το άρθρο 20 παρ. 1 του ν. 3900/2010) διάταξη του άρθρου 79 παρ. 5 περιπτ. β του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, σύμφωνα με την οποία, σε περίπτωση προσφυγής κατά πράξης φορολογικής αρχής, «Η πράξη ακυρώνεται για παράβαση διάταξης που ρυθμίζει τον τύπο ή τη διαδικασία έκδοσης της πράξης, μόνον αν ο προσφεύγων επικαλείται και αποδεικνύει βλάβη, η οποία δεν μπορεί να αποκατασταθεί διαφορετικά παρά μόνο με την ακύρωση της πράξης».
6. Επειδή, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, έγινε δεκτό ότι από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: «Η προσφεύγουσα [ήδη αναιρεσείουσα] εταιρεία, η οποία συστάθηκε και λειτουργεί νομότυπα από το έτος 1995, έχει έδρα τη Σίνδο-Θεσσαλονίκης, αντικείμενο εργασιών την εμπορία – παραγωγή τροφίμων ειδών βιομηχανίας, όπως πρώτων και βοηθητικών υλών τροφίμων επαγγελματικής κουζίνας (παραγωγή βελτιωτικών, καρυκευμάτων, γευστικών, αρωμάτων, ετοίμων μιγμάτων τροφίμων, προϊόντα μαζικής εστίασης κ.λπ.), με παράλληλο σκοπό την ανάπτυξη της τεχνολογίας γενικότερα του κλάδου της βιομηχανίας τροφίμων και την ανάπτυξη και προώθηση νέων προϊόντων τροφίμων κ.λπ., τηρεί δε βιβλία Γ΄ κατηγορίας του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, με υποχρέωση τήρησης βιβλίου αποθήκης, διατηρεί δύο υποκαταστήματα και μία αποθήκη (οδός …- Πειραιά και ΒΙ.ΠΕ.Θ – Σίνδος Θεσ/νίκη). Κατά την κρίσιμη διαχ. περίοδο (1.1-31.12.2004), υπέβαλε την …/28.5.2005 δήλωση φορολογίας εισοδήματος με την οποία δήλωσε ακαθάριστα έσοδα 7.306.224,59 ευρώ και καθαρά κέρδη βάσει ισολογισμού 176.166,61 ευρώ. Στη συνέχεια, κατόπιν σχετικού ελέγχου που διενεργήθηκε από αρμόδια όργανα του ΠΕΚ Θεσσαλονίκης διαπιστώθηκαν εκ μέρους της προσφεύγουσας οι κατωτέρω παραβάσεις: Α. […]. Β. […]. Γ. […]. Δ. Δεν τηρούσε τα βιβλία Γ’ κατηγορίας σύμφωνα με τις αρχές της λογιστικής και συγκεκριμένα καταχωρούσε εικονικές εγγραφές για να καλύψει εικονικές πληρωμές επιταγών και εικονικές υποχρεώσεις, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 7 (παρ. 1, 2 και 3) και 30 (παρ. 3) του Κ.Β.Σ. και Ε. Δεν διαφύλαξε και δεν επέδειξε στον τακτικό φορολογικό έλεγχο το υπ’ αριθ. …/20-2-04 πρώτο αντίτυπο Τιμολογίου Πώλησης – Δ.Α. εκδόσεως της επιχείρησης “ΣΤΗΡΙΞΗ –ΑΕ” συνολικής αξίας 253.800 ευρώ – και το υπ’ αριθ. …/20-12-2004 πρώτο αντίτυπο Τιμολογίου Πώλησης – Δ.Α. εκδόσεως της ατομικής επιχείρησης του …., συνολικής αξίας χωρίς ΦΠΑ 45.882,78 ευρώ, αν και ζητήθηκαν εγγράφως με την υπ’ αρ. …/24-8-2006 πρόσκληση των άρθρων 66, 67 και 113 του ν. 2238/94. 36 παρ. 1 του π.δ. 186/92 και 48 και 50 του Ν. 2859/2000, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθ. 36 (παρ. 1) του ΚΒΣ (Π.Δ. 186/92). Ύστερα από αυτά, η φορολογική αρχή, αφού έλαβε υπόψη της τα προαναφερθέντα, θεώρησε ότι οι ως άνω πλημμέλειες των βιβλίων και στοιχείων καθιστούν αδύνατη τη διενέργεια ελεγκτικών επαληθεύσεων, με αποτέλεσμα να κρίνονται αυτά ανεπαρκή. Στη συνέχεια, και επειδή δεν διαπιστώθηκε απόκρυψη εσόδων, αφού οι διαπιστωθείσες παραβάσεις δεν αφορούσαν το σκέλος των εσόδων, δεν επαυξήθηκαν τα δηλωθέντα ακαθάριστα έσοδα της προσφεύγουσας για την κρινόμενη διαχ. περίοδο και αυτά προσδιορίστηκαν σε 7.226.191,54 ευρώ. Ακολούθως, όμως, προχώρησε σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των καθαρών κερδών της, με την εφαρμογή επ’ αυτών του προβλεπόμενου (Υ.Α.17418/1771/1985, ΦΕΚ 792Β΄) συντελεστή καθαρού κέρδους 10% σε 722.619 ευρώ (7.226.191,54 χ 10%) μείον ειδικό αφορολόγητο αποθεμ. επενδύσεων ν. 3220/2004, ποσού 58.575 ευρώ= φορολογητέα κέρδη 664.044 ευρώ. Κατόπιν αυτού εκδόθηκε το προσβαλλόμενο (μερικό) φύλλο ελέγχου φορολογίας εισοδήματος, το οποίο καταλογίσθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας, κύριος φόρος ποσού 191.258,39 ευρώ, καθώς και πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης, ποσού 97.541,78 ευρώ (17 μήνες χ 3%=51%), κατ’ εφαρμογή του άρθρου 1 παρ. 1 περ. β΄ του ν. 2523/1997.». Περαιτέρω, το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο απέρριψε (στη σκέψη 6 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασής του) το λόγο προσφυγής περί παράβασης του επιβαλλόμενου από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος τύπου της προηγούμενης ακρόασης, ως αλυσιτελώς προβληθέντα, «[…] διότι αυτή [η προσφεύγουσα] δεν αναφέρει συγκεκριμένους ισχυρισμούς που θα είχε προβάλει αν είχε κληθεί κατά τη διοικητική διαδικασία, προσκομίζοντας και σχετικά αποδεικτικά στοιχεία, προκειμένου να είχε αποφύγει την έκδοση της καταλογιστικής πράξης […]». Δεδομένου ότι η ήδη αναιρεσείουσα είχε προβάλει με την προσφυγή της (βλ. λόγο προσφυγής υπ’ αριθμ. 4, στη σελίδα 4 του δικογράφου της προσφυγής) και, ιδίως, με το κατατεθέν στις 18.9.2012 δικόγραφο πρόσθετων λόγων προσφυγής (βλ. πρόσθετο λόγο υπ’ αριθμ. 1, με τίτλο «Διότι δεν αποδεικνύεται η αποδιδόμενη σε βάρος της εταιρείας μας εικονικότητα, ως κατ’ ουσίαν επιβεβαιώνεται από τον διενεργηθέντα μετά την άσκηση της προσφυγής επανέλεγχο […]», που καλύπτει τις σελίδες 1-7 του δικογράφου), εκτενείς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς, στηριζόμενους σε διάφορα επιχειρήματα και στοιχεία, με τους οποίους αμφισβήτησε την τέλεση των αποδοθεισών σε αυτήν παραβάσεων της καταχώρισης στα βιβλία της εικονικών πληρωμών και υποχρεώσεων, η ως άνω τελευταία σκέψη του δικάσαντος Διοικητικού Εφετείου περιέχει, εμμέσως πλην σαφώς, την ερμηνευτική κρίση ότι, για τη λυσιτέλεια του λόγου προσφυγής περί μη τήρησης του τύπου της προηγούμενης ακρόασης, απαιτείται παράλληλα πανηγυρική αναφορά, με ειδικό και συγκεκριμένο ισχυρισμό (που έλειπε εν προκειμένω από το δικόγραφο της προσφυγής), των ουσιωδών πραγματικών ισχυρισμών και των σχετικών αποδεικτικών στοιχείων που ο προσφεύγων θα είχε υποβάλει, αν είχε κληθεί, στη Διοίκηση.
7. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, απέρριψε ως αλυσιτελή το λόγο προσφυγής περί παραβίασης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης, θεωρώντας, κατ’ ουσίαν, ότι έπρεπε να έχει γίνει πανηγυρική επίκληση των ισχυρισμών που θα είχαν προβληθεί ενώπιον της Διοίκησης. Προς θεμελίωση του παραδεκτού του λόγου, κατά τη διάταξη του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, διατυπώνεται ο ισχυρισμός ότι η επίμαχη κρίση του δικάσαντος Διοικητικού Εφετείου έρχεται σε αντίθεση προς τις αποφάσεις 948/2012 και 2383/2012 του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ο τελευταίος ισχυρισμός παρίσταται βάσιμος, ενόψει όσων έγιναν δεκτά ανωτέρω στις σκέψεις 5 και 6 αναφορικά με τις έμμεσες ερμηνευτικές κρίσεις των προαναφερόμενων αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας καθώς και της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, και, συνεπώς, ο παραπάνω λόγος προβάλλεται παραδεκτώς. Περαιτέρω, είναι και βάσιμος, σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στις σκέψεις 4 και 5, λαμβανομένου υπόψη ότι η αναιρεσείουσα ανέφερε στην προσφυγή της, όπως αυτή συμπληρώθηκε με το δικόγραφο πρόσθετων λόγων προσφυγής, ουσιώδεις ισχυρισμούς, που θα μπορούσε να έχει προβάλει στη Διοίκηση, αν είχε κληθεί από αυτήν, πριν από την έκδοση της επίδικης πράξης. Εξάλλου, δεν ασκεί συναφώς επιρροή το ότι η αναιρεσείουσα δεν είχε προβάλει με την προσφυγή της και το δικόγραφο πρόσθετων λόγων ουσιώδεις ισχυρισμούς για την αποδοθείσα παράβαση της μη διαφύλαξης και επίδειξης στο φορολογικό έλεγχο του …/20.2.04 ΤΠ-ΔΑ έκδοσης της επιχείρησης “ΣΤΗΡΙΞΗ ΑΕ”, σε συνδυασμό με το ότι το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο, αφού απέρριψε τον παραπάνω λόγο προσφυγής περί παράβασης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης, έκρινε (στη σκέψη 7 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασής του) ότι «η ανωτέρω παράβαση που αφορά τη μη διαφύλαξη και επίδειξη στον τακτικό φορολογικό έλεγχο του …/20.2.04 ΤΠ-ΔΑ εκδόσεως της επιχείρησης “ΣΤΗΡΙΞΗ ΑΕ” […] και ανεξάρτητα από τις λοιπές παραβάσεις, είναι σοβαρή, καθόσον συνεπάγεται την αδυναμία επαλήθευσης τόσο ως προς την ποσότητα των διακινουμένων εμπορευμάτων όσο και ως προς την αξία τους και απεικόνισης των αληθών συναλλαγών, με συνέπεια λόγω και του μεγάλου ύψους αυτών να καθίστανται αδύνατες οι ελεγκτικές επαληθεύσεις και να συνιστά μόνη αυτή ουσιώδη ανεπάρκεια των βιβλίων της προσφεύγουσας» και, συνακόλουθα, ότι «ορθά και νόμιμα η φορολογική αρχή απέρριψε τα τηρηθέντα βιβλία και στοιχεία ως ανεπαρκή και προχώρησε σε εξωλογιστικό προσδιορισμό του, κατά την κρίσιμη διαχειριστική περίοδο (1.1-31.12.2004), εισοδήματος της προσφεύγουσας, οι [δε] λόγοι της ένδικης προσφυγής με τους οποίους υποστηρίζεται το αντίθετο είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι». Και τούτο, διότι η φορολογική αρχή είχε στηριχθεί και στην υπό στοιχ. Δ παράβαση (περί εικονικών συναλλαγών και εγγραφών), προκειμένου να θεωρήσει ως ανεπαρκή τα βιβλία και στοιχεία της αναιρεσείουσας και να προβεί στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των κερδών της, η δε ουσιαστική κρίση του δικάσαντος Διοικητικού Εφετείου ότι μόνη η προαναφερόμενη υπό στοιχ. Ε παράβαση της μη διαφύλαξης και επίδειξης στο φορολογικό έλεγχο του 8/20.2.04 ΤΠΔΑ έκδοσης της επιχείρησης “ΣΤΗΡΙΞΗ ΑΕ” συνιστούσε ουσιώδη ανεπάρκεια των βιβλίων της αναιρεσείουσας, ανεξάρτητα από τις λοιπές αποδοθείσες παραβάσεις, με συνέπεια να στηρίζει αυτοτελώς τον εξωλογιστικό προσδιορισμό, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι κατέστησε εκ των υστέρων αλυσιτελή το λόγο προσφυγής περί μη κλήσης της αναιρεσείουσας σε προηγούμενη ακρόαση όσον αφορά την υπό στοιχ. Δ παράβαση, λαμβανομένου υπόψη ότι πρόκειται για λόγο περί πλημμέλειας της διοικητικής διαδικασίας, η εξέταση του οποίου προηγείται της εκτίμησης των λόγων προσφυγής περί ουσιαστικών πλημμελειών της επίδικης καταλογιστικής πράξης και, άλλωστε, τη σειρά αυτή (ορθώς) ακολούθησε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση.

ΕΞΟΥΣΙΟΔΟΤΗΣΗ

3944/2015 ΣΤΕ ( 666465)

(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ)
Προστασία περιβάλλοντος. Αίτηση ακύρωσης της κυα 1038460/2439/Β0010/2009 για την απευθείας παραχώρηση, με αντάλ¬λαγμα, του δικαιώματος απλής χρήσης αιγιαλού και παραλίας στους ΟΤΑ Α΄ Βαθμού. Η προσβαλλόμενη κυα έχει κανονιστικό χαρακτήρα. Με έννομο συμφέρον ασκεί την υπό κρίση αίτηση ο ΔΣΑ. Πότε είναι επιτρεπτή η παραχώρηση ιδιαιτέρων δικαιωμάτων σε κοινόχρηστα πράγματα, όπως ο αιγιαλός και η παραλία. Η συλλήβδην παραχώρηση με την προσβαλλόμενη κυα του συνόλου των αιγιαλών της χώρας στους πρωτοβάθμιους ΟΤΑ βρίσκεται εκτός των ορίων της εξουσιοδοτήσεως της παρ. 5 του άρθρου 13 του ν. 2971/2001. Η αρμοδιότητα παραχώρησης αιγιαλού και παραλίας ανήκει και στον Υπουργό Περιβάλλοντος, από κοινού με τους Υπουργούς Οικονομικών και Εσωτερικών και το άρθρο 8 της προσβαλλόμενης, με την οποία εγκρίνεται η πε¬ραιτέρω μεταβίβαση του δικαιώματος απλής χρήσης αιγιαλού και παρα¬
λίας από τους ΟΤΑ προς τρίτους, είναι εκτός των ορίων της εξουσιοδοτήσεως του άρθρου 15 παρ. 3 του ν. 2971/2001. Αποκλείεται η παραχώρηση τμημάτων αιγιαλού, παραλίας, όχθης και παρόχθιας ζώνης, τη διαχείριση των οποίων έχει το Υπουργείο Πολιτισμού. Προϋποθέσεις που πρέπει να τηρηθούν ως προς τις λοιπές προστατευόμενες περιοχές. Δεκτή η αίτηση ακύρωσης. Η υπόθεση εισήχθη στη επταμελή σύνθεση μετά την έκδοση των άρθ. 646 και 647/2015 παραπεμπτικών αποφάσεων του ΣτΕ.

Αριθμός 3944/2015

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Ε΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 3 Ιουνίου 2015, με την εξής σύνθεση: Αγγ. Θεοφιλοπούλου, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Ε΄ Τμήματος, Αικ. Σακελλαροπούλου, Μ.-Ελ. Κωνσταντινίδου, Αντ. Ντέμσιας, Χρ. Ντουχάνης, Σύμβουλοι, Ο. Παπαδοπούλου, Χρ. Παπανικολάου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Ειρ. Δασκαλάκη.

Για να δικάσει:

Α. Την από 25 Ιουνίου 2009 αίτηση:

του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών, που εδρεύει στην Αθήνα ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο Αλέξανδρο Λεοντόπουλο-Βαμβέτσο (Α.Μ. 20252), που τον διόρισε με απόφαση το Διοικητικό Συμβούλιο του ΔΣΑ,

κατά των Υπουργών: 1) Εσωτερικών και 2) Οικονομίας και Οικονομικών και ήδη αρμοδιότητας Υπουργού Οικονομικών, οι οποίοι παρέστησαν με την Μαρία Βλάσση, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους

και κατά του παρεμβαίνοντος Δήμου Σαρωνικού, που εδρεύει στα Καλύβια Αττικής, ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο Κωνσταντίνο Κατερινόπουλο (Α.Μ. 17896), που τον διόρισε με πληρεξούσιο.

Με την αίτηση αυτή ο αιτών Σύλλογος επιδιώκει να ακυρωθεί η υπ’ αριθμ. 1038460/2439/Β0010/15.4.2009 (ΦΕΚ Β’ 792/29.4.2009) απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών και Οικονομίας και Οικονομικών.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο του αιτούντος Συλλόγου, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τον πληρεξούσιο του παρεμβαίνοντος Δήμου και την αντιπρόσωπο των Υπουργών, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.

Β. Την από 23 Ιουνίου 2009 αίτηση:

των: 1) …….. , κατοίκου Αμαρουσίου (…………) ο οποίος παραιτήθηκε με την από 11/6/2014 έγγραφή δήλωσή του και 2) αστικής μη κερδοσκοπικής εταιρείας Σεβασμού και Προστασίας Φυσικού Περιβάλλοντος, Πολιτιστικής Κληρονομιάς και Δημοσίου Συμφέροντος «……», που εδρεύει στη Ροδόπολη Αττικής, η οποία δεν παρέστη, αλλά εμφανίσθηκε στο ακροατήριο η ………….. , Πρόεδρος της εταιρείας, και δήλωσε ότι εγκρίνει την άσκηση του ενδίκου μέσου,

κατά των Υπουργών: 1) Εσωτερικών και 2) Οικονομίας και Οικονομικών και ήδη αρμοδιότητας Υπουργού Οικονομικών, οι οποίοι παρέστησαν με την Μαρία Βλάσση, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Με την αίτηση αυτή οι αιτούντες επιδιώκουν να ακυρωθεί η υπ’ αριθμ. 1038460/2439/Β0010/15.4.2009 απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών και Οικονομίας και Οικονομικών.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Συμβούλου Αικ. Σακελλαροπούλου.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την αντιπρόσωπο των Υπουργών, η οποία ζήτησε την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου

κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την πρώτη από τις κρινόμενες αιτήσεις δεν οφείλεται κατά νόμο η καταβολή παραβόλου, ενώ για την άσκηση της δεύτερης καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθ. 1074934/2009 ειδικό έντυπο παραβόλου).

2. Επειδή, με τις αιτήσεις αυτές, οι οποίες εισάγονται ενώπιον της επταμελούς συνθέσεως, μετά την έκδοση των 646 και 647/2015 παραπεμπτικών αποφάσεων, ζητείται η ακύρωση της 1038460/2439/ Β0010/2009 κοινής απόφασης των Υφυπουργών Εσωτερικών και Οικονομίας και Οικονομικών, με τίτλο «απευθείας παραχώρηση, με αντάλλαγμα, του δικαιώματος απλής χρήσης αιγιαλού, παραλίας, όχθης και παρόχθιας ζώνης μεγάλων λιμνών και πλεύσιμων ποταμών, στους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) Α΄ Βαθμού» (Β΄ 792/29.4.2009).

3. Επειδή, όπως έχει παγίως κριθεί, κοινές υπουργικές αποφάσεις, με τις οποίες παραχωρείται απευθείας και με αντάλλαγμα στους Ο.Τ.Α. Α΄ Βαθμού το δικαίωμα της απλής χρήσης αιγιαλού και παραλίας που βρίσκονται στα όρια της διοικητικής τους περιφέρειας για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα έχουν κανονιστικό χαρακτήρα, δεδομένου ότι με αυτές παραχωρείται για ορισμένο χρονικό διάστημα και υπό καθοριζόμενους από τις ίδιες όρους και προϋποθέσεις, μέρος του συνόλου των αιγιαλών της Χώρας (ΣτΕ 853/2008, 3868/2008, 1788/2009, 943, 2643/2010 κ.ά.).

4. Επειδή, η προσβαλλόμενη κοινή υπουργική απόφαση αντικαταστάθηκε αρχικά με τις Δ10Β1053970/1672ΕΞ2013/5.4.2013 και Δ10Β1075164/2439ΕΞ2013/2.5.2013 Κ.Υ.Α. και, ακολούθως, από την υπ’ αριθμ. Δ10Β1027032ΕΞ2014/1033/13.2.2014 όμοια. Οι αιτούντες κατέθεσαν ιδιαίτερα δικόγραφα, κατ’ άρθρο 32 παρ. 3 του π.δ/τος 18/1989, με τα οποία, ζητούν τη συνέχιση της δίκης, προβάλλοντας με αυτά τους ίδιους λόγους ακυρώσεως με τα αρχικά δικόγραφα. Υπό τα δεδομένα αυτά, προσβάλλεται παραδεκτώς η τελευταία από τις μνημονευθείσες κοινή υπουργική απόφαση (ΣτΕ 800/2014, 2323/2013 κ.ά.), και οι κρινόμενες αιτήσεις πρέπει να συνεκδικασθούν λόγω της πρόδηλης συνάφειάς τους.

5. Επειδή, στη δίκη παρεμβαίνει ο Δήμος Σαρωνικού.

6. Επειδή, περαιτέρω, όπως έχει κριθεί (ΣτΕ 2320 και 2257/2014 και 4576/1977 Ολομ.), κατά την έννοια του άρθρου 199 περ. δ΄ του προϊσχύσαντος Κώδικα περί Δικηγόρων (ν.δ. 3026/1954, Α΄ 235), αλλά και του άρθρου 90 περ. ζ΄ του νεότερου και ήδη ισχύοντος Κώδικα Δικηγόρων (ν. 4194/2013, Α΄ 208), η προστασία του περιβάλλοντος (αναπόσπαστο στοιχείο του οποίου είναι, προδήλως, ο αιγιαλός και η παραλία) περιλαμβάνεται μεταξύ των ζητημάτων, για τα οποία αναγνωρίζεται στους δικηγορικούς συλλόγους το δικαίωμα άσκησης ενδίκων βοηθημάτων. Συνεπώς, ο αιτών, δικηγορικός σύλλογος Αθηνών, ζητεί την ακύρωση της προσβαλλόμενης Κ.Υ.Α. με έννομο συμφέρον. Εξ άλλου, η αιτούσα αστική εταιρεία, με καταστατικό σκοπό, μεταξύ άλλων, την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος, ουσιώδη στοιχεία του οποίου αποτελούν ο αιγιαλός και η παραλία, ασκεί επίσης με έννομο συμφέρον τη δεύτερη από τις συνεκδικαζόμενες αιτήσεις. 7. Επειδή, οι κρινόμενες αιτήσεις που κατατέθηκαν στις 25.6.2009 και στις 26.6.2009 αντίστοιχα, ασκούνται εμπροθέσμως, δεδομένου ότι η αρχικώς προσβαλλόμενη κυα δημοσιεύθηκε στην ΕτΚ στις 29.4.2009 (πραγματική κυκλοφορία ΦΕΚ 30.4.2009).

8. Επειδή, όπως γίνεται παγίως δεκτό, με τις διατάξεις του άρθρου 24 του Συντάγματος, το φυσικό και πολιτιστικό περιβάλλον, έχουν αναχθεί σε αυτοτελώς προστατευόμενα αγαθά. Ουσιώδες μέρος του φυσικού περιβάλλοντος, και δη ευπαθές, είναι τα οικοσυστήματα των ακτών, τα οποία, κατά την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, πρέπει, κατά την έννοια της πιο πάνω συνταγματικής επιταγής, να τελούν υπό ιδιαίτερο καθεστώς, ήπιας διαχειρίσεως και αναπτύξεως, εναρμονιζόμενο προς τη συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της βιώσιμης αναπτύξεως. Το καθεστώς αυτό αποτελεί συνήθως αντικείμενο ειδικού νόμου, σε κάθε περίπτωση, πάντως, οι ακτές αποτελούν ευθέως αντικείμενο της επιβαλλομένης με το άρθρο 24 του Συντάγματος προστασίας (ΣτΕ 2713/2013, 4542/2009, 2506/ 2002, 3346/1999 κ.ά.). Εξάλλου, μέριμνα για την προστασία των ακτών λαμβάνεται και σε υπερεθνικό επίπεδο, με το πρωτόκολλο για την ολοκληρωμένη διαχείριση των παράκτιων ζωνών της Μεσογείου, το οποίο αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα της διεθνούς σύμβασης για την προστασία του θαλασσίου περιβάλλοντος και των παρακτίων περιοχών της Μεσογείου, δηλ. της διεθνούς σύμβασης της Βαρκελώνης, όπως έχει πλέον μετονομασθεί, (η οποία κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 855/1978, Α΄ 235, ενώ σε αυτήν έχουν προσχωρήσει και οι Ευρωπαϊκές Κοινότητες, δυνάμει της υπ’ αριθμ. 77/585/ΕΟΚ απόφασης του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, L240) και αποτελεί μέρος του ενωσιακού δικαίου (ΣτΕ 3977/ 2010, 2752/2013, απόφαση του ΔΕΚ της 7.10.2004 Επιτροπή κατά Γαλλίας C – 239/03, για την προστασία της λίμνης Berre). Στο πρωτόκολλο αυτό, το οποίο υπογράφηκε στη Μαδρίτη την 21.1.2008, με ισχύ από 4.3. 2011, και στο οποίο η Ευρωπαϊκή Ένωση προσχώρησε με την υπ’ αριθμ. 2009/89/ΕΚ απόφαση του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ενωσης, ορίζονται, μεταξύ άλλων, ως «ολοκληρωμένη διαχείριση των παράκτιων ζωνών», η δυναμική διαδικασία με σκοπό την αειφόρο διαχείριση και χρήση των παράκτιων ζωνών, κατά την οποία λαμβάνονται ταυτόχρονα υπόψη η ευπαθής φύση των παράκτιων οικοσυστημάτων και τοπίων, η ποικιλομορφία των δραστηριοτήτων και χρήσεων, οι αλληλεπιδράσεις τους, ο θαλάσσιος προσανατολισμός ορισμένων δραστηριοτήτων και χρήσεων και ο αντίκτυπός τους στο θαλάσσιο και το χερσαίο τμήμα, ως στόχοι δε της διαχείρισης αυτής αναφέρονται στη διάταξη του άρθρου 5: α) η διευκόλυνση της αειφόρου ανάπτυξης των παράκτιων ζωνών µέσω του ορθολογικού σχεδιασμού των δραστηριοτήτων, εξασφαλίζοντας ότι η οικονομική, κοινωνική και πολιτιστική ανάπτυξη συνάδει µε το περιβάλλον και τα τοπία, β) η διατήρηση των παράκτιων ζωνών προς όφελος των σημερινών και μελλοντικών γενεών, γ) η εξασφάλιση της αειφόρου εκμετάλλευσης των φυσικών πόρων, ιδίως όσον αφορά τα ύδατα, δ) η διατήρηση της ακεραιότητας των παράκτιων οικοσυστημάτων και τοπίων, καθώς και της γεωμορφολογίας των παράκτιων ζωνών, ε) η αποτροπή ή/και μείωση των επιδράσεων των φυσικών κινδύνων και ειδικότερα της αλλαγής του κλίματος, που μπορούν να προκληθούν από φυσικές αιτίες ή ανθρωπογενείς δραστηριότητες, στ) η επίτευξη συνοχής μεταξύ δημόσιων και ιδιωτικών πρωτοβουλιών και μεταξύ όλων των αποφάσεων που λαμβάνονται από τις δημόσιες αρχές, σε εθνικό, περιφερειακό και τοπικό επίπεδο, οι οποίες επηρεάζουν τη χρήση των παράκτιων ζωνών. Περαιτέρω, στο άρθρο 6 (Γενικές αρχές της ολοκληρωμένης διαχείρισης των παράκτιων ζωνών) ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: Κατά την εφαρμογή του παρόντος πρωτοκόλλου, τα συμβαλλόμενα μέρη ακολουθούν τις εξής αρχές όσον αφορά την ολοκληρωμένη διαχείριση των παράκτιων ζωνών: α) … β) όλα τα στοιχεία σχετικά µε τα υδρολογικά, γεωμορφολογικά, κλιματολογικά, οικολογικά, κοινωνικοοικονομικά και πολιτιστικά συστήματα λαμβάνονται υπόψη µε ολοκληρωμένο τρόπο, ώστε να µην σημειώνεται υπέρβαση της φέρουσας ικανότητας των παράκτιων ζωνών και να προλαμβάνονται οι αρνητικές επιπτώσεις λόγω φυσικών καταστροφών και ανάπτυξης. γ) κατά το σχεδιασμό και τη διαχείριση των παράκτιων ζωνών εφαρμόζεται προσέγγιση βασιζόμενη στα οικοσυστήματα, ώστε να εξασφαλίζεται η αειφόρος ανάπτυξή τους. δ) διασφαλίζεται η κατάλληλη διακυβέρνηση, η οποία επιτρέπει στους τοπικούς πληθυσμούς και τα µέλη της κοινωνίας των πολιτών που αφορά η εξέλιξη των παράκτιων ζωνών επαρκή και έγκαιρη συμμετοχή τους σε µια διαφανή διαδικασία λήψης αποφάσεων. ε) … ι) αποτρέπονται οι ζημίες στο παράκτιο περιβάλλον και, εφόσον προκληθούν, λαμβάνονται κατάλληλα μέτρα αποκατάστασης. Στο άρθρο 9 (οικονομικές δραστηριότητες) προβλέπεται, μεταξύ άλλων, ότι τα συμβαλλόμενα μέρη: «α) αποδίδουν δέουσα προσοχή στις οικονομικές δραστηριότητες που απαιτούν την άμεση εγγύτητα µε τη θάλασσα, β) εξασφαλίζουν ότι στις διάφορες οικονομικές δραστηριότητες ελαχιστοποιείται η χρήση των φυσικών πόρων και λαμβάνονται υπόψη οι ανάγκες των μελλοντικών γενεών, γ) εξασφαλίζουν την ολοκληρωμένη διαχείριση των υδάτινων πόρων και περιβαλλοντικά ορθή διαχείριση των αποβλήτων, δ) διασφαλίζουν ότι η παράκτια και η θαλάσσια οικονομία είναι προσαρμοσμένες στην ευπαθή φύση των παράκτιων ζωνών και ότι οι πόροι της θάλασσας προστατεύονται από τη ρύπανση». Στο άρθρο 11 (τοπία): «1. Τα συµβαλλόµενα µέρη, αναγνωρίζοντας την ειδική αισθητική, φυσική και πολιτιστική αξία των παράκτιων τοπίων, ανεξαρτήτως της ταξινόµησής τους ως προστατευόµενων ζωνών, θεσπίζουν µέτρα για να εξασφαλίσουν την προστασία των παράκτιων τοπίων µέσω νοµοθετικών πράξεων, σχεδιασµού και διαχείρισης. 2. …». Τέλος, στο άρθρο 20 του Πρωτοκόλλου (Χωροταξική Πολιτική), προβλέπεται ότι: «1. Με σκοπό την προώθηση της ολοκληρωμένης διαχείρισης των παράκτιων ζωνών, τη μείωση των οικονομικών πιέσεων, τη διατήρηση ανοικτών περιοχών και τη διευκόλυνση της δημόσιας πρόσβασης στη θάλασσα και κατά μήκος της ακτής, τα συμβαλλόμενα μέρη θεσπίζουν κατάλληλα χωροταξικά μέσα και μέτρα, συμπεριλαμβανόμενης της διαδικασίας του χωροταξικού σχεδιασμού. 2. Για το σκοπό αυτό, και προκειμένου να διασφαλιστεί η αειφόρος διαχείριση της δημόσιας και ιδιωτικής γης των παράκτιων περιοχών, τα συμβαλλόμενα μέρη μπορούν μεταξύ άλλων να θεσπίσουν μηχανισμούς για την αγορά, την εκχώρηση, τη δωρεά ή τη μεταφορά εδαφών στο δημόσιο και να επιβάλουν δουλείες στις ιδιοκτησίες».

9. Επειδή, εξάλλου, τα κοινόχρηστα πράγματα, στα οποία, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 967 του Αστικού Κώδικα, 1 και 5 του αν. ν. 2344/1940 (Α΄ 154) και 2 του ν. 2971/2001 (Α΄ 285), περιλαμβάνονται ο αιγιαλός και η παραλία, ανήκουν στη δημόσια κτήση και προορίζονται για την άμεση εξυπηρέτηση δημοσίου σκοπού, ο οποίος συνίσταται στην κοινοχρησία τους. Με το δε άρθρο 970 του Αστικού Κώδικα τίθεται βασικός κανόνας του δημοσίου δικαίου κατά τον οποίο η, επί τη βάσει των κατ’ ιδίαν διατάξεων, παραχώρηση από την διοικητική αρχή σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα ιδιαιτέρων δικαιωμάτων σε κοινόχρηστα πράγματα, είναι νόμιμη μόνον εάν και εφ’ όσον, και μετά την παραχώρηση των εν λόγω δικαιωμάτων, εξακολουθεί να εξυπηρετείται ή τουλάχιστον να μην αναιρείται η κατά τον προορισμό του πράγματος κοινή χρήση αυτού (ΣτΕ Ολομ. 394/ 1963, 1377/1971, 2799/1972, 61/1974, 1467/1990, 891-895/2008, ΣτΕ 2696/1980, 2188/1982, 4807/1984, 386/1989, 1708/1995, 2685/2010, 2793/2012). Ο κανόνας αυτός, του κατ’ αρχήν επιτρεπτού της παραχωρήσεως ιδιαιτέρων δικαιωμάτων σε κοινόχρηστα πράγματα υπό την προϋπόθεση όμως ότι εξυπηρετείται ή, τουλάχιστον, δεν αναιρείται η κοινή χρήση του πράγματος, σύμφωνα με τον προορισμό του, επαναλαμβάνεται, προκειμένου περί του αιγιαλού και της παραλίας, και στη σχετική ειδική διοικητική νομοθεσία (ν. 2971/2001, άρθρα 2, 13, 14 και 15 παρ. 3, τα οποία παρατίθενται σε επόμενες σκέψεις). Ειδικότερα, στο μεν άρθρο 13 του ν. 2971/2001 προβλέπεται η παραχώρηση της «απλής χρήσης» του αιγιαλού, εκείνης δηλαδή της χρήσεως από την οποία «δεν παραβιάζεται ο προορισμός [του αιγιαλού και της παραλίας] ως κοινόχρηστων πραγμάτων και δεν επέρχεται αλλοίωση στη φυσική μορφολογία τους και τα βιοτικά στοιχεία τους» (παρ. 1), στο δε άρθρο 15 παρ. 3 ρητώς ορίζεται ότι η αξιοποίηση του αιγιαλού και της παραλίας με την παραχώρηση και την εκτέλεση έργων, κατά τα προβλεπόμενα στα άρθρα 13 και 14 του νόμου, «πρέπει να εξασφαλίζει και να μην εμποδίζει την ελεύθερη και απρόσκοπτη πρόσβαση των πολιτών στην παραλία και αιγιαλό, εκτός αν τούτο επιβάλλεται για λόγους εθνικής άμυνας, δημόσιας τάξης και ασφάλειας, προστασίας αρχαίων, του περιβάλλοντος ή της δημόσιας υγείας».

10. Επειδή, με τον αν. ν. 2344/1940, «περί αιγιαλού και παραλίας» (Α΄ 154), τα θέματα προστασίας και αξιοποίησης του αιγιαλού και της παραλίας αποσυνδέθηκαν από τα αντίστοιχα των δημοσίων κτημάτων, όπου είχαν αρχικά ενταχθεί με το π.δ/γμα 11/12.11.1929 «περί Διοικήσεως Δημοσίων Κτημάτων», και τους αν. ν. 1539 και 1540/1938 (Α΄ 488), υπό τις τότε κρατούσες αντιλήψεις, και αποτέλεσαν αντικείμενο αυτοτελούς ρύθμισης. Στο άρθρο 1 του εν λόγω α.ν. ορίστηκε ότι «[ο] αιγιαλός, ήτοι η περιστοιχούσα την θάλασσαν χερσαία ζώνη, η βρεχομένη από τας μεγίστας πλην συνήθεις αναβάσεις των κυμάτων, είναι κτήμα κοινόχρηστον, ανήκει ως τοιούτον εις το Δημόσιον και προστατεύεται και διαχειρίζεται υπ’ αυτού». Το πλαίσιο προστασίας του αιγιαλού και της παραλίας συμπληρώθηκε, όπως αναφέρθηκε ήδη, από τον Αστικό Κώδικα (ο οποίος – τέθηκε σε ισχύ την 23.2.1946) και, συγκεκριμένα, από τα άρθρα 966 – 968 ΑΚ. Παράλληλα, στο άρθρο 970 ΑΚ προβλέπεται η δυνατότητα απόκτησης, ιδιαίτερων ιδιωτικών δικαιωμάτων, με παραχώρηση της αρχής και υπό τους όρους του νόμου, εφόσον με αυτά εξυπηρετείται ή δεν αναιρείται η κοινή χρήση. Μεταγενεστέρως, με το άρθρο 49 παρ. 3 του ν. 1416/1984 (Α΄ 18) ορίστηκε, για πρώτη φορά, ότι «με απόφαση του νομάρχη, που εκδίδεται ύστερα από γνώμη του νομαρχιακού συμβουλίου, κοινόχρηστοι χώροι που ανήκουν στο δημόσιο μπορεί να παραχωρούνται κατά χρήση, χωρίς να μεταβάλλεται ο χαρακτήρας τους ως κοινοχρήστων, σε δήμους και κοινότητες, στην περιφέρεια των οποίων βρίσκονται». Ο αν. ν. 2344/ 1940 αντικαταστάθηκε, τελικώς, με το ν. 2971/2001 «Αιγιαλός, παραλία και άλλες διατάξεις» (Α΄ 285). Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του νόμου αυτού, τη θέσπισή του επέβαλε η ανάγκη «… να δημιουργηθεί ένα σύγχρονο και ολοκληρωμένο πλαίσιο που θα ορίζει τους κανόνες και την πολιτική που πρέπει να ακολουθείται και να διέπει τις κοινωνικές και οικονομικές δραστηριότητες στον παράκτιο χώρο, ώστε τον αιγιαλό μαζί με την παραλία και την ευρύτερη ζώνη των ακτών να τον απολαμβάνει το κοινωνικό σύνολο χωρίς να τον καταστρέφει και, το βασικότερο, κάθε γενιά να τον κληροδοτεί στην επόμενη χωρίς να του έχει μειώσει τις δυνατότητες και τον προορισμό του». Στο άρθρο 2 του ν. 2971/2001 ορίζονται τα εξής: «1. Ο αιγιαλός, η παραλία, η όχθη και η παρόχθια ζώνη είναι πράγματα κοινόχρηστα και ανήκουν κατά κυριότητα στο Δημόσιο, το οποίο τα προστατεύει και τα διαχειρίζεται. 2. Η προστασία του οικοσυστήματος των ζωνών αυτών είναι ευθύνη του Κράτους. 3. Ο κύριος προορισμός των ζωνών αυτών είναι η ελεύθερη και ακώλυτη πρόσβαση προς αυτές. Κατ’ εξαίρεση ο αιγιαλός, η παραλία, η όχθη και η παρόχθια ζώνη μπορούν να χρησιμεύσουν για κοινωφελείς περιβαλλοντικούς και πολιτιστικούς σκοπούς και για απλή χρήση της παραγράφου 1 του άρθρου 13, καθώς επίσης και για την εξυπηρέτηση υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος. 4. Στον αιγιαλό, την παραλία, την όχθη και την παρόχθια ζώνη δεν επιτρέπεται η κατασκευή κτισμάτων και εν γένει κατασκευασμάτων, παρά μόνο για την επιδίωξη των σκοπών, που αναφέρονται στην προηγούμενη παράγραφο. 5. …». Περαιτέρω, και σε σχέση με το ζήτημα της παραχώρησης της απλής χρήσης του αιγιαλού, στο άρθρο 13 του ίδιου νόμου ορίζονται τα εξής: «1. Απλή χρήση του αιγιαλού και της παραλίας είναι κάθε χρήση, εφόσον από αυτή δεν παραβιάζεται ο προορισμός τους ως κοινόχρηστων πραγμάτων και δεν επέρχεται αλλοίωση στη φυσική μορφολογία τους και τα βιοτικά στοιχεία τους. 2. Η παραχώρηση της απλής χρήσης του αιγιαλού και της παραλίας γίνεται με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, έναντι ανταλλάγματος κατά τις διατάξεις για την εκμίσθωση δημόσιων κτημάτων, πλην του αιγιαλού και παραλίας κηρυγμένων αρχαιολογικών χώρων, προστατευόμενων περιοχών, ευπαθών οικοσυστημάτων και ιδιαίτερου φυσικού κάλλους και πολιτιστικού ενδιαφέροντος, τη διαχείριση των οποίων έχει η αρμόδια Υπηρεσία του Υπουργείου Πολιτισμού. Σε Ο.Τ.Α., φορείς διοίκησης και εκμετάλλευσης Λιμένων, οργανισμούς κοινής ωφέλειας και Ν.Π.Δ.Δ. η παραχώρηση δύναται να γίνει και απευθείας με ή χωρίς αντάλλαγμα. Σε ιδιωτικό φορέα διαχείρισης η παραχώρηση γίνεται πάντοτε με αντάλλαγμα. 3. Είναι δυνατή η παραχώρηση, με τη διαδικασία και τους όρους του πρώτου εδαφίου της προηγούμενης παραγράφου, της απλής χρήσης αιγιαλού για την άσκηση δραστηριοτήτων, που εξυπηρετούν τους λουομένους ή την αναψυχή του κοινού (όπως εκμίσθωση θαλάσσιων μέσων αναψυχής, καθισμάτων, ομπρελών, λειτουργία τροχηλάτου αναψυκτηρίου κ.λπ.). Αν παραχωρηθεί η χρήση αιγιαλού για την εκμίσθωση καθισμάτων και ομπρελών, η έκταση αιγιαλού κάθε παραχώρησης δεν δύναται να υπερβαίνει τα πεντακόσια (500) τετραγωνικά μέτρα. Εάν στον ίδιο αιγιαλό υπάρχουν περισσότερες παραχωρήσεις για την εκμίσθωση ομπρελών και καθισμάτων, πρέπει μεταξύ των διάφορων χώρων του αιγιαλού που έχουν παραχωρηθεί να υφίσταται ενδιάμεση απόσταση ελεύθερης ζώνης τουλάχιστον εκατό (100) μέτρων μήκους. … 5. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομικών επιτρέπεται η απευθείας παραχώρηση με ή χωρίς αντάλλαγμα της απλής χρήσης του αιγιαλού και της παραλίας σε δήμους και κοινότητες για την άσκηση των δραστηριοτήτων της παραγράφου 2. Με την ίδια απόφαση καθορίζονται οι όροι, οι προϋποθέσεις, καθώς και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια». Περαιτέρω, στο άρθρο 15 (με τίτλο «Γενικές ρυθμίσεις για τις παραχωρήσεις») ορίζονται τα εξής: «1. Οι παραχωρήσεις αιγιαλού, παραλίας, όχθης και παρόχθιας ζώνης υπόκεινται πάντοτε σε μονομερή ανάκληση από το Δημόσιο για λόγους δημόσιου συμφέροντος, εθνικής άμυνας, συγκοινωνιακούς, δημόσιας τάξης και ασφάλειας ή δημόσιας υγείας και προστασίας του φυσικού περιβάλλοντος. 2. Στις πράξεις παραχώρησης μπορούν να τίθενται οποιοιδήποτε όροι ή περιορισμοί, ιδίως για λόγους ασφάλειας, δημόσιας ανάγκης ή εθνικής άμυνας, προστασίας αρχαίων, όπως όροι για κατασκευή κεκλιμένων επιπέδων ή άλλων έργων προς εξυπηρέτηση αναγκών των ενόπλων δυνάμεων. 3. Η αξιοποίηση του αιγιαλού και της παραλίας με την παραχώρηση … πρέπει να εξασφαλίζει και να μην εμποδίζει την ελεύθερη και απρόσκοπτη πρόσβαση των πολιτών στην παραλία και αιγιαλό, εκτός αν τούτο επιβάλλεται για λόγους εθνικής άμυνας, δημόσιας τάξης και ασφάλειας, προστασίας αρχαίων, του περιβάλλοντος ή της δημόσιας υγείας. 4. Απαγορεύεται η παραχώρηση της αποκλειστικής χρήσης του αιγιαλού και της παραλίας, εκτός αν τούτο επιβάλλεται για λόγους εθνικής άμυνας, δημόσιας τάξης ή ασφάλειας ή προστασίας αρχαίων. 5. Με την επιφύλαξη της παραγράφου 6 του άρθρου 14 και άλλων ειδικών διατάξεων ο παραχωρησιούχος δεν επιτρέπεται να μεταβιβάσει ολικά ή μερικά το δικαίωμά του σε άλλον ή να συνάψει οποιαδήποτε σχέση γι’ αυτό, με ή χωρίς αντάλλαγμα, που να αφορά την έκταση, που παραχωρήθηκε ή τις εγκαταστάσεις και γενικά τα έργα πάνω σε αυτή, χωρίς έγκριση του Υπουργού Οικονομικών, σε περίπτωση δε που ο παραχωρησιούχος είναι Ο.Τ.Α. και του Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης. Η απαγόρευση αυτή δεν καταλαμβάνει τη μεταβίβαση δικαιώματος Ο.Τ.Α. σε αμιγή επιχείρηση του ιδίου Ο.Τ.Α. Η παράβαση της διάταξης του προηγούμενου εδαφίου συνεπάγεται αυτοδικαίως την ανάκληση της παραχώρησης. Για την αυτοδίκαιη αυτή έκπτωση από την παραχώρηση εκδίδεται διαπιστωτική απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, η οποία κοινοποιείται στον παραχωρησιούχο. … 6. Η πράξη παραχώρησης δεν υποκαθιστά τις τυχόν απαιτούμενες από άλλες διατάξεις (πολεοδομικές κ.λπ.) άδειες». Με το άρθρο 10 παρ. 2 του ν. 3207/ 2003 (Α΄ 302) η παράγραφος 2 του άρθρου 13 του ν. 2971/2001 αντικαταστάθηκε ως εξής: «Η παραχώρηση της απλής χρήσης του αιγιαλού και της παραλίας γίνεται με απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών έναντι ανταλλάγματος, κατά τις διατάξεις για την εκμίσθωση δημόσιων κτημάτων. Σε ό,τι αφορά αιγιαλό και παραλία που περιβάλλει ή εντός του οποίου βρίσκονται αρχαιολογικοί χώροι, μνημεία και ιστορικοί τόποι, απαραίτητη προϋπόθεση για την παραχώρηση της απλής χρήσης του αποτελεί η σύμφωνη γνώμη του Υπουργού Πολιτισμού». Εξάλλου, στη διάταξη του άρθρου 13 παρ. 5 του ν. 3937/2011 (Α΄ 60) για τη διατήρηση της βιοποικιλότητας, προβλέπεται ότι στην κρίσιμη παράκτια ζώνη της χώρας, όπως αυτή οριοθετείται με τα προεδρικά διατάγματα της παρ. 8 του άρθρου 20 του ίδιου νόμου, και στην οποία περιλαμβάνονται «κατ’ ελάχιστο ο αιγιαλός και η παραλία» επιτρέπονται μόνο ήπιες και χαμηλής έντασης χρήσεις, οι οποίες δεν θίγουν το φυσικό ανάγλυφο και δεν προκαλούν οικολογική επιβάρυνση, με την επιφύλαξη των έργων της παρ. 1 του άρ. 14 του ν. 2971/2001.

11. Επειδή, κατ’ επίκληση των ανωτέρω διατάξεων των άρθρων 13 και 15 του ν. 2971/2001 εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 1047427/4612/Β0010/ 3.6.2002 κοινή απόφαση (Κ.Υ.Α.) των Υφυπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομίας και Οικονομικών, με τίτλο «Απευθείας παραχώρηση, με αντάλλαγμα, του δικαιώματος απλής χρήσης αιγιαλού και παραλίας, στους Ο.Τ.Α. Α΄ βαθμού, η οποία τροποποιήθηκε με την 1062927/5803/Β0010/20.12.2004 κοινή υπουργική απόφαση, η ισχύς της δε παρατάθηκε διαδοχικά με κοινές υπουργικές αποφάσεις έως τον Μάρτιο 2009. Δικαιολογητικός λόγος των παρατάσεων υπήρξε, κάθε φορά, η «… αναγκαιότητα της άμεσης αντιμετώπισης των προβλημάτων διαχείρισης των κοινοχρήστων χώρων αιγιαλού και παραλίας», καθώς και η «οικονομική ενίσχυση των Ο.Τ.Α. Α΄ Βαθμού, μέχρι την οριστική ρύθμιση του θέματος, βάσει νέου νομοθετικού πλαισίου, που θα διέπει τις παραχωρήσεις απλής χρήσης αιγιαλού, παραλίας προς τους Ο.Τ.Α.». Ωστόσο, με την απόφαση 853/2008 του Δικαστηρίου κρίθηκε ότι η υπ’ αριθμ. 1047427/4612/Β0010/3.6.2002 Κ.Υ.Α. και οι παρατείνουσες την ισχύ της όμοιες είναι ανυπόστατες, δεδομένου ότι επρόκειτο για πράξεις κανονιστικές, εφόσον με αυτές παραχωρείτο για ορισμένο χρονικό διάστημα και υπό καθοριζόμενους από τις ίδιες όρους και προϋποθέσεις, μέρος του συνόλου των αιγιαλών της Χώρας. Ακολούθως, δημοσιεύθηκε η ήδη προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 1038460/2439/Β0010/25.4.2009 Κ.Υ.Α., με την οποία θεσπίστηκε νέο πλαίσιο για τη ρύθμιση των ζητημάτων παραχώρησης του δικαιώματος απλής χρήσης. Ειδικότερα, στο άρθρο 1 της αρχικώς προσβαλλόμενης με την κρινόμενη αίτηση κ.υ.α. ορίζεται ότι αντικείμενό της είναι η απευθείας και με αντάλλαγμα παραχώρηση στους πρωτοβάθμιους Ο.Τ.Α. του δικαιώματος της απλής χρήσης όχι μόνο των κοινοχρήστων χώρων αιγιαλού και της παραλίας, αλλά και της όχθης και της παρόχθιας ζώνης μεγάλων λιμνών και πλεύσιμων ποταμών που βρίσκονται στα όρια της διοικητικής τους περιφέρειας. Επίσης, ορίζεται ότι το εν λόγω δικαίωμα δύναται να μεταβιβασθεί από τους Ο.Τ.Α. σε δικές τους αμιγείς δημοτικές ή κοινοτικές επιχειρήσεις του άρθρου 277 του π.δ/τος 410/1995, ή σε δημοτικές ή κοινοτικές ανώνυμες εταιρίες του άρθρου 266 του ν. 3463/2006, που έχουν συσταθεί από τους ίδιους τους Ο.Τ.Α. Σύμφωνα με το άρθρο 2, «η απευθείας παραχώρηση της απλής χρήσης αιγιαλού, παραλίας, όχθης και παρόχθιας ζώνης μεγάλων λιμνών και πλεύσιμων ποταμών, στους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) Α΄ Βαθμού γίνεται για την άσκηση δραστηριοτήτων που εξυπηρετούν τους λουομένους ή την αναψυχή του κοινού (όπως εκμίσθωση θαλασσίων μέσων αναψυχής, καθισμάτων, ομπρελών, λειτουργία τροχήλατου αναψυκτηρίου κ.λπ.), η τυχόν δε άσκηση άλλης δραστηριότητας εκτός των ορίων της παραχωρήσεως επισύρει τις συνέπειες του άρθρου 13 της παρούσας». Επιπλέον, στο άρθρο 3 ορίζεται ως ημερομηνία λήξης της παραχώρησης η 31.12.2012 (ήδη, μέχρι 31.12.2014), ενώ στο άρθρο 4 θεσπίζονται οι «αρνητικές προϋποθέσεις» παραχώρησης της απλής χρήσης, δηλ. οι εξαιρέσεις από την παραχώρηση. Στο άρθρο 7 απαριθμούνται οι υποχρεώσεις των ΟΤΑ κατά τη διάρκεια της παραχώρησης, ορίζεται δε, μεταξύ άλλων, ότι σε περίπτωση διαπίστωσης καταπατήσεων ή αυθαίρετων επεμβάσεων στους κοινόχρηστους χώρους, οι Δήμοι (δια των αρμοδίων οργάνων τους) υποχρεούνται να ενημερώνουν άμεσα τις κατά τόπους αρμόδιες Κτηματικές Υπηρεσίες, προκειμένου αυτές να προβαίνουν στη λήψη των αναγκαίων μέτρων προστασίας. Περαιτέρω, με το άρθρο 8 εγκρίνεται εκ των προτέρων κάθε περαιτέρω μεταβίβαση σε τρίτους του δικαιώματος απλής χρήσης που πρόκειται να λάβει χώρα υπό το κράτος ισχύος της προσβαλλόμενης Κ.Υ.Α. Η μεταβίβαση αυτή χωρεί με τη σύναψη μισθωτικής σχέσης και μόνο για τους σκοπούς του άρθρου 2 της Κ.Υ.Α. Οι προϋποθέσεις της περαιτέρω μεταβίβασης προβλέπονται στο άρθρο 9. Ακολούθως, στο άρθρο 10 ρυθμίζονται περαιτέρω ζητήματα σχετικά με τη διαδικασία και τους όρους μεταβίβασης του δικαιώματος απλής χρήσης σε τρίτους και στο άρθρο 11 καθορίζονται οι πρόσθετοι όροι και προϋποθέσεις για την εκμετάλλευση καντινών. Τέλος, στο άρθρο 12 ορίζεται ότι «το Δημόσιο, ως κύριος και διαχειριστής των κοινοχρήστων χώρων αιγιαλού, παραλίας, όχθης και παρόχθιας ζώνης μεγάλων λιμνών και πλεύσιμων ποταμών, διατηρεί το δικαίωμα για την προστασία τους, όπως επίσης και όλες τις ερευνητικές και ελεγκτικές αρμοδιότητές του, που προβλέπονται από την κείμενη νομοθεσία (Δ/γμα 11/12.11.1929, ν. 263/1968, ν. 2971/2001 κ.λπ.) και ασκούνται από τις κατά τόπους αρμόδιες Κτηματικές Υπηρεσίες» και στο άρθρο 13 ότι «η μη τήρηση των όρων και των προϋποθέσεων, που τίθενται με την παρούσα, συνεπάγεται τη αυτοδίκαιη ολική ή μερική, κατά περίπτωση, ανάκληση της παραχώρησης. Επίσης, η παραχώρηση υπόκειται, πάντοτε σε μονομερή ανάκληση από το Δημόσιο για λόγους δημοσίου συμφέροντος, εθνικής άμυνας, δημόσιας τάξης και ασφάλειας, προστασίας αρχαίων, του περιβάλλοντος ή της δημόσιας υγείας, αλλά και για λόγους κατασκευής λιμενικών έργων. …». Η ισχύς της ως άνω κ.υ.α. έληξε στις 31.12. 2012, τα ζητήματα όμως της παραχώρησης του δικαιώματος απλής χρήσης του αιγιαλού στους πρωτοβάθμιους Ο.Τ.Α. ρυθμίστηκαν εκ νέου με την Δ10Β1053970/1672ΕΞ2013/5.4.2013 κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών και Οικονομικών (Β΄ 801), με την οποία το εν λόγω δικαίωμα μεταβιβάστηκε στους Δήμους έως την 31.12.2013. Ακολούθως, η ως άνω κ.υ.α. αντικαταστάθηκε, με την Δ10Β1075164/2439ΕΞ2013/2.5. 2013 όμοια (Β΄ 1094). Τέλος, μετά τη λήξη και της τελευταίας αυτής Κ.Υ.Α., την 31.12.2013, εκδόθηκε η ήδη προσβαλλόμενη, Δ10Β1027032ΕΞ2014/1033/13.2.2014 κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών και Οικονομικών (Β΄ 328), με ταυτόσημο περιεχόμενο και ισχύ έως την 31.12.2014.

12. Επειδή, υπό το φως των διατάξεων που εκτέθηκαν στις σκέψεις 8 και 9 για την προστασία των ακτών, σε συνδυασμό με την κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 του ν. 2971/2001 γενική ρήτρα περί ευθύνης του Κράτους για την προστασία του οικοσυστήματος των παράκτιων ζωνών, οι ρυθμίσεις των άρθρων 13 και 15 του ν. 2971/2001 έχουν την έννοια ότι η παραχώρηση δικαιωμάτων απλής χρήσης επί του αιγιαλού και της παραλίας, στους πρωτοβάθμιους Ο.Τ.Α. για την άσκηση δραστηριοτήτων που είναι, καταρχήν, ήπιες και συμβατές με τον προορισμό των στοιχείων αυτών του φυσικού περιβάλλοντος ως κοινοχρήστων, πρέπει να γίνεται μεμονωμένα και κατά περίπτωση, ύστερα από εξατομικευμένη κρίση της Διοικήσεως, συνοδευόμενη από τα αναγκαία διαγράμματα, με την οποία θα τίθενται και οι αναγκαίοι όροι και περιορισμοί ενόψει των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών του υπό παραχώρηση συγκεκριμένου τμήματος του αιγιαλού, προκειμένου να διασφαλισθεί και η κατά προορισμό χρήση του ως κοινόχρηστου αγαθού. Ειδικότερα, στη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 13 του νόμου προβλέπεται ρητά η δυνατότητα παραχώρησης της απλής χρήσης αιγιαλού για την άσκηση δραστηριοτήτων που εξυπηρετούν τους λουόμενους ή την αναψυχή του κοινού, με ελαφρές και μη μόνιμες κατασκευές, όπως λ.χ. θαλάσσια μέσα αναψυχής, ομπρέλες και τροχήλατα αναψυκτήρια, δεδομένου ότι οι μόνιμες κατασκευές, πέραν της αλλοίωσης που επιφέρουν στη μορφολογία του αιγιαλού, συνδέονται με δραστηριότητες (bar- αναψυκτήρια) μη συμβατές με το χαρακτήρα και τον προορισμό του αιγιαλού, ως κοινόχρηστου φυσικού αγαθού, και ως εκ τούτου αποτελούν μη επιτρεπόμενη χρήση εκ του νόμου. Ενόψει αυτών, η συλλήβδην παραχώρηση με την προσβαλλόμενη κυα του συνόλου των αιγιαλών της χώρας στους πρωτοβάθμιους Ο.Τ.Α. βρίσκεται εκτός των ορίων της εξουσιοδοτήσεως της παρ. 5 του άρθρου 13 του ν. 2971/2001. Εξάλλου, ενόψει της, κατά τα εκτεθέντα, σημασίας του παράκτιου χώρου ως στοιχείου του φυσικού περιβάλλοντος, κατά την ορθή έννοια του νόμου (βλ. σχετικά και άρ. 9 παρ. 2 και 14 παρ. 6 του νόμου), η αρμοδιότητα παραχώρησης αιγιαλού και παραλίας ανήκει και στον Υπουργό Περιβάλλοντος, από κοινού με τους Υπουργούς Οικονομικών και Εσωτερικών.

13. Επειδή, περαιτέρω, κατά την έννοια της παρ. 5 του άρθρου 15 του ν. 2971/2001, η έγκριση των Υπουργών Οικονομικών και Εσωτερικών για την περαιτέρω μεταβίβαση σε τρίτους του δικαιώματος απλής χρήσης αιγιαλού και παραλίας εκ μέρους των Ο.Τ.Α. ως παραχωρησιούχων, χορηγείται κατά περίπτωση, προκειμένου να επιτευχθούν οι στόχοι του νομοθέτη για την προστασία των παράκτιων οικοσυστημάτων, που κινδυνεύουν από την υπερεκμετάλλευση και να διαφυλαχθεί η κοινοχρησία τους. Άλλωστε δεν νοείται συλλήβδην εκ των προτέρων έγκριση εκ μέρους των αρμοδίων Υπουργών μεταβιβάσεων που θα χωρήσουν μελλοντικά, διότι, έτσι απεμπολούν την αρμοδιότητα ασκήσεως εποπτείας επί των πράξεων των Ο.Τ.Α., ενώ ταυτόχρονα θέτουν σε διακινδύνευση τα παράκτια οικοσυστήματα. Η άσκηση προληπτικού ελέγχου και εποπτείας είναι ιδιαίτερα κρίσιμη στο επίμαχο ζήτημα, προκειμένου να αποφεύγονται παραβιάσεις των όρων της παραχώρησης εκ μέρους των τρίτων παραχωρησιούχων (αλλοιώσεις της μορφολογίας, αναίρεση του κοινόχρηστου χαρακτήρα του αιγιαλού, οχλήσεις στους περιοίκους), αλλά και να εξασφαλίζεται, με την επιβολή αντικειμενικών όρων στη διακήρυξη, το βέλτιστο οικονομικό αντάλλαγμα για το Δημόσιο, αντί των φαινομένων «εικονικών» δημοπρασιών από τους Δήμους. Το γεγονός δε, ότι στο άρθρο 10 της ήδη προσβαλλόμενης κυα Δ10Β1027032ΕΞ2014/1033/11.2.2014 προβλέπεται ότι ο Προϊστάμενος της Κτηματικής Υπηρεσίας ενημερώνεται για το σχέδιο συμβάσεως μίσθωσης και την σχετική προκήρυξη από τον οικείο ΟΤΑ και μπορεί να διατυπώσει αντίθετη γνώμη, δεν ασκεί εν προκειμένω επιρροή δεδομένου ότι, πάντως, μετά την άπρακτη παρέλευση 7 εργασίμων ημερών τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη του. Συνεπώς, η διάταξη του άρθρου 8 της προσβαλλόμενης κ.υ.α., με την οποία εγκρίνεται η περαιτέρω μεταβίβαση του δικαιώματος απλής χρήσης αιγιαλού και παραλίας από τους Ο.Τ.Α. Α΄ βαθμού προς τρίτους, είναι εκτός των ορίων της εξουσιοδοτήσεως του άρθρου 15 παρ. 3 του ν. 2971/2001.

14. Επειδή, εξάλλου στην άρθρο 5 της προσβαλλόμενης κυα ορίζονται τα εξής: «Για την παραχώρηση του δικαιώματος απλής χρήσης χώρων αιγιαλού, παραλίας, όχθης και παρόχθιας ζώνης, που τελούν υπό καθεστώς ειδικής προστασίας (κηρυγμένοι αρχαιολογικοί χώροι, προστατευόμενες περιοχές, ευπαθή οικοσυστήματα, ιδιαίτερου φυσικού κάλλους και πολιτιστικού ενδιαφέροντος κ.λ.) εφαρμόζονται οι ειδικές διατάξεις που διέπουν το καθεστώς αυτών και παραχωρούνται κατόπιν σύμφωνης γνώμης των αρμοδίων κατά περίπτωση Υπουργών». Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, σε συνδυασμό με την ήδη παρατεθείσα διάταξη του άρθρου 13 παρ. 2 του ν. 2971/2001, αποκλείεται η παραχώρηση τμημάτων αιγιαλού, παραλίας, όχθης και παρόχθιας ζώνης, τη διαχείριση των οποίων έχει το Υπουργείο Πολιτισμού, ενόψει του ειδικού χαρακτήρα τους και της αυξημένης προστασίας που απολαύουν οι αρχαιολογικοί χώροι. Ως προς τις λοιπές προστατευόμενες περιοχές που υπάγονται στην αρμοδιότητα του Υπουργού Περιβάλλοντος και Κλιματικής Αλλαγής ή άλλων Υπουργών, αφού προηγηθεί ανά ΟΤΑ η καταγραφή, προηγηθεί, ο έλεγχος, η οριοθέτησή τους και καθορισθεί ποιές δεν παραχωρούνται για λόγους σχετιζόμενους με την προστασία τους, οι λοιπές είναι δύσκολο να παραχωρούνται κατά τις ως άνω διατάξεις, με την επιβολή των αναγκαίων και πρόσφορων όρων, σύμφωνα με τα ειδικά χαρακτηριστικά κάθε προστατευόμενης περιοχής.

15. Επειδή, κατόπιν τούτων, οι κρινόμενες αιτήσεις πρέπει να γίνουν δεκτές και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη κοινή υπουργική απόφαση. Πρέπει δε να απορριφθεί η παρέμβαση που ασκήθηκε.

Τεκμήριο νομιμότητας
359/2017 ΣΤΕ ( 702385)

(Α` ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ)
Δικηγόροι. Αίτηση ακύρωσης της άρνησης του Δικηγορικού Συλλόγου να χορηγήσει στον αιτούντα πιστοποιητικό άσκησης, προκειμένου να λάβει μέρος σε εξετάσεις υποψηφίων δικηγόρων. Επί υποβολής αίτησης για την εγγραφή ασκουμένου σε δικηγορικό σύλλογο, η ιδιότητα του πτυχίου ως πληρούντος νόμιμη προϋπόθεση της εγγραφής, ερευνάται κατά το στάδιο αυτό. Αν χωρήσει η εγγραφή, το γεγονός ότι το πτυχίο δεν πληροί τις νόμιμες προϋποθέσεις δεν μπορεί να αμφισβητηθεί παρεμπιπτόντως, όταν ζητείται η λήψη του πιστοποιητικού ασκήσεως, εκτός αν χωρήσει ρητή ανάκληση της εγγραφής από το Δ.Σ. του Δικηγορικού Συλλόγου. Δεκτή η αίτηση ακύρωσης.

Αριθμός απόφασης: 359/2017

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Γ΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 22 Οκτωβρίου 2015, με την εξής σύνθεση: Αικ. Συγγούνα, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Γ΄ Τμήματος, Β. Αναγνωστοπούλου – Σαρρή, Θ. Τζοβαρίδου, Σύμβουλοι, Γ. Ζιάμος, Σ. Καρύδα, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Νικ. Βασιλόπουλος.

Για να δικάσει:

Α. την από 5 Δεκεμβρίου 2014 αίτηση:

του …………. του ….., κατοίκου Λάρισας (……..), ο οποίος παρέστη με το δικηγόρο Βασίλειο Δημηνίκο (Α.Μ. 170 Δ.Σ. Λάρισας), που τον διόρισε στο ακροατήριο,

κατά του Δικηγορικού Συλλόγου ……, ο οποίος παρέστη με τους δικηγόρους: 1) Σωτήριο Αθανασίου (Α.Μ. 106 Δ.Σ. Ιωαννίνων), που τον διόρισε με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του και 2) Δημήτριο Κατσαρό (Α.Μ. 363 Δ.Σ. Λάρισας), Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου του,

και κατά των παρεμβαινόντων: α) Δικηγορικού Συλλόγου ….., β) Δικηγορικού Συλλόγου….., γ) Δικηγορικού Συλλόγου ……, οι οποίοι παρέστησαν με το δικηγόρο Αλέξανδρο Λεοντόπουλο- Βαμβέτσο (Α.Μ. 20252), που τον διόρισαν με αποφάσεις των Διοικητικών Συμβουλίων τους, δ) Δικηγορικού Συλλόγου ……, ο οποίος παρέστη με τον ίδιο ως άνω δικηγόρο Αλέξανδρο Λεοντόπουλο-Βαμβέτσο, που τον διόρισε με πληρεξούσιο, ε) Δικηγορικού Συλλόγου ….., ο οποίος παρέστη με τον ίδιο ως άνω δικηγόρο Αλέξανδρο Λεοντόπουλο-Βαμβέτσο, που τον διόρισε με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του και στ) Ολομέλειας των Προέδρων των Δικηγορικών Συλλόγων Ελλάδος, που εδρεύει στην Αθήνα (..), η οποία παρέστη με τον ίδιο ως άνω δικηγόρο Αλέξανδρο Λεοντόπουλο-Βαμβέτσο, που τον διόρισε με πληρεξούσιο.

Με την αίτηση αυτή ο αιτών επιδιώκει να ακυρωθεί η σιωπηρή απόρριψη από το Διοικητικό Συμβούλιο του Δικηγορικού Συλλόγου …. των από 6.11.2014 και 22.9.2014 αιτήσεων του αιτούντος και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.

Β. την από 14 Μαΐου 2015 αίτηση:

του ……….. του ………, κατοίκου Λάρισας (…….), ο οποίος παρέστη με το δικηγόρο Βασίλειο Δημηνίκο (Α.Μ. 170 Δ.Σ. Λάρισας), που τον διόρισε στο ακροατήριο,

κατά των: α) Δικηγορικού Συλλόγου ….., ο οποίος παρέστη με τους δικηγόρους: 1) Σωτήριο Αθανασίου (Α.Μ. 106 Δ.Σ. Ιωαννίνων), που τον διόρισε με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του και 2) Δημήτριο Κατσαρό (Α.Μ. 363 Δ.Σ. Λάρισας), Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου του και β) Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, ο οποίος δεν παρέστη,

και κατά των παρεμβαινόντων: α) Δικηγορικού Συλλόγου …., β) Δικηγορικού Συλλόγου …., γ) Δικηγορικού Συλλόγου …., οι οποίοι παρέστησαν με το δικηγόρο Αλέξανδρο Λεοντόπουλο- Βαμβέτσο (Α.Μ. 20252), που τον διόρισαν με αποφάσεις των Διοικητικών Συμβουλίων τους, δ) Δικηγορικού Συλλόγου ….., ο οποίος παρέστη με τον ίδιο ως άνω δικηγόρο Αλέξανδρο Λεοντόπουλο-Βαμβέτσο, που τον διόρισε με πληρεξούσιο, ε) Δικηγορικού Συλλόγου …, ο οποίος παρέστη με τον ίδιο ως άνω δικηγόρο Αλέξανδρο Λεοντόπουλο-Βαμβέτσο, που τον διόρισε με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του και στ) Ολομέλειας των Προέδρων των Δικηγορικών Συλλόγων Ελλάδος, που εδρεύει στην Αθήνα (..), η οποία παρέστη με τον ίδιο ως άνω δικηγόρο Αλέξανδρο Λεοντόπουλο-Βαμβέτσο, στον οποίο δόθηκε προθεσμία μέχρι τις 2 Νοεμβρίου 2015 για τη νομιμοποίησή του.

Με την αίτηση αυτή ο αιτών επιδιώκει να ακυρωθούν: 1) η υπ` αριθ. ../13.11.2014 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Δικηγορικού Συλλόγου …., 2) η σιωπηρή απόρριψη εκ μέρους του Διοικητικού Συμβουλίου του Δικηγορικού Συλλόγου ….. επί της ../19.3.2015 αίτησής του, 3) η σιωπηρή απόρριψη από την Εξεταστική Επιτροπή του διαγωνισμού υποψηφίων δικηγόρων της Περιφέρειας Εφετείου Λάρισας (πρακτικό συνεδρίασης ../6.4.2015) επί της ../30.3.2015 αίτησής του και 4) η υπ` αριθ. ../30.3.2015 απόφαση του Προέδρου του Δικηγορικού Συλλόγου …. και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Σ. Καρύδα.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο του αιτούντος, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνουν δεκτές οι αιτήσεις, τον πληρεξούσιο των παρεμβαινόντων και τους πληρεξουσίους του καθ` ου Δικηγορικού Συλλόγου, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή τους.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο

1. Επειδή, έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο, τόσο για την πρώτη από τις κρινόμενες αιτήσεις (1368931, 4000359/2014 ειδικά έντυπα παραβόλου), όσο και για τη δεύτερη από τις αιτήσεις αυτές (4080495, 1391048/2015 ειδικά έντυπα παραβόλου).

2. Επειδή, με την πρώτη των κρινομένων αιτήσεων (Ε. 4212/5.12.2014) ζητείται η ακύρωση της σιωπηρής απόρριψης από το Διοικητικό Συμβούλιο του Δικηγορικού Συλλόγου …. (εφεξής Δ.Σ…) των από 6.11.2014 και 22.9.2014 αιτήσεων του αιτούντος να του χορηγηθεί πιστοποιητικό άσκησης, προκειμένου να λάβει μέρος σε εξετάσεις υποψηφίων δικηγόρων.

3. Επειδή, με έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς παρεμβαίνουν υπέρ του κύρους των προσβαλλόμενων πράξεων με κοινό δικόγραφο οι Δικηγορικού Σύλλογοι …, …, …, … και … καθώς και η Ολομέλεια των Προέδρων των Δικηγορικών Συλλόγων της Ελλάδας (πρβλ. Ολ. ΣτΕ 2770/2011, 3516/2013).

4. Επειδή, με τη δεύτερη, εξ άλλου, από τις κρινόμενες αιτήσεις (αριθμός κατάθεσης Ε 1337/14.5.2015), ζητείται η ακύρωση: α) της ../13.11.2014 απόφασης του Δ.Σ του Δ.Σ…, με την οποία απορρίφθηκε ρητώς το ανωτέρω αίτημα του αιτούντος για χορήγηση πιστοποιητικού άσκησης, β) της σιωπηρής απόρριψης από το Δ.Σ του καθ’ ου η αίτηση Δικηγορικού Συλλόγου επί της ../19.3.2015 αίτησής του περί χορήγησης πιστοποιητικού άσκησης, προκειμένου να συμμετάσχει στις εξετάσεις υποψηφίων δικηγόρων της Περιφέρειας του Εφετείου Λάρισας Α` περιόδου 2015, γ) της σιωπηρής απόρριψης από την Εξεταστική Επιτροπή του διαγωνισμού υποψηφίων δικηγόρων της Περιφέρειας Εφετείου … (πρακτικό συνεδρίασης ../6.4.2015) επί της ../30.3.2015 αίτησής του, περί συμμετοχής του στις εξετάσεις υποψηφίων δικηγόρων Α΄ περιόδου 2015 και δ) της ../30.3.2015 απόφασης του Προέδρου του Δ.Σ…. με την οποία η από 19.12.2012 αίτηση του αιτούντος περί εγγραφής του ως ασκουμένου παραπέμφθηκε στην Επιτροπή Αξιολόγησης του άρθρου 15 παρ.1 Α του ν. 4194/2013 (Α΄ 208).

5. Επειδή, στη δίκη παρεμβαίνουν με κοινό δικόγραφο υπέρ του κύρους των προσβαλλόμενων πράξεων, οι Δικηγορικού Σύλλογοι …, …, …, … και … καθώς και η Ολομέλεια των Προέδρων των Δικηγορικών Συλλόγων της Ελλάδας. Η ανωτέρω παρέμβαση ασκείται με έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς ως προς τους πέντε πρώτους ως άνω παρεμβαίνοντες δικηγορικούς συλλόγους (πρβλ. Ολ. ΣτΕ 2770/2011, 3516/2013). Ως προς την έκτη όμως παρεμβαίνουσα Ολομέλεια των Προέδρων των Δικηγορικών Συλλόγων της Ελλάδος ο δικηγόρος, ο οποίος υπογράφει το δικόγραφο, παρέστη στο ακροατήριο του Δικαστηρίου κατά τη συζήτηση της υπόθεσης και έλαβε προθεσμία μέχρι τις 2.11.2015 για τη νομιμοποίησή του ως πληρεξουσίου της, Όμως,η ανωτέρω παρεμβαίνουσα δεν νομιμοποιήθηκε κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 27 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), ούτε προσκομίσθηκε συμβολαιογραφική πράξη παροχής πληρεξουσιότητας στον υπογράφοντα δικηγόρο εντός της ταχθείσας από την Πρόεδρο προθεσμίας και επομένως ως προς αυτήν η παρέμβαση ασκείται απαραδέκτως, σύμφωνα με το άρθρο 27 του π.δ/τος 18/1989 (Α΄ 8), όπως ισχύει (πρβλ. ΣτΕ 3859/2006).

6. Επειδή, η πρώτη από τις ως άνω αιτήσεις ακυρώσεως εισάγεται προς κρίση κατόπιν της 2605/2015 απόφασης του Τμήματος, με την οποία η εκδίκασή της αναβλήθηκε προκειμένου να συνεκδικασθεί με τη δεύτερη από τις κρινόμενες αιτήσεις.

7. Επειδή, οι κρινόμενες αιτήσεις πρέπει, λόγω συναφείας, να συνεκδικασθούν.

8. Επειδή, η πρώτη από τις κρινόμενες αιτήσεις, με την οποία πλήττεται, κατά τα ήδη εκτεθέντα, η σιωπηρά απόρριψη της αίτησης που είχε υποβάλει ενώπιον του Δ.Σ..ο αιτών, προκειμένου να του χορηγηθεί πιστοποιητικό άσκησης, κατετέθη σε χρόνο (5.12.2014), κατά τον οποίον είχε ήδη εκδοθεί η 33/13.11.2014 απόφαση του Δ.Σ του Δ.Σ…, με την οποία απορρίφθηκε ρητώς το ανωτέρω αίτημα του αιτούντος για χορήγηση πιστοποιητικού άσκησης. Υπό τα δεδομένα αυτά, η πρώτη των κρινομένων αιτήσεων είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, διότι στρέφεται κατά σιωπηρής απόρριψης αιτήματος, το οποίο, κατά το χρόνο άσκησης της εν λόγω πρώτης αιτήσεως ακυρώσεως, είχε ήδη παύσει να υπάρχει, λόγω της εν τω μεταξύ έκδοσης ρητής πράξης απορριπτικής του ως άνω αιτήματος (ΣτΕ 2539/2011 σκ. 5).

9. Επειδή, περαιτέρω, εκ των προσβαλλομένων με τη δεύτερη αίτηση ακύρωσης πράξεων η σιωπηρή απόρριψη από το Δ.Σ. του καθ’ ου η αίτηση Δικηγορικού Συλλόγου επί της ../19.3.2015 αίτησής του περί χορήγησης πιστοποιητικού άσκησης, προκειμένου να συμμετάσχει στις εξετάσεις υποψηφίων δικηγόρων της Περιφέρειας του Εφετείου Λάρισας Α΄ περιόδου 2015, ως επιβεβαιωτική της αρχικής ρητής άρνησης του Δ.Σ… να χορηγήσει στον αιτούντα πιστοποιητικό άσκησης, όπως αυτή εκδηλώθηκε με την ../13.11.2014 απόφαση του Δ.Σ του Δ.Σ…, δεν έχει εκτελεστό χαρακτήρα και απαραδέκτως προσβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση (πρβλ. ΣτΕ 339/2007, 1318/2008, 3672/2014).

10. Επειδή, στον Κώδικα περί Δικηγόρων, όπως κυρώθηκε με το ν.δ. 3026/1954 (Α΄ 235), και όπως αυτός ίσχυε κατά το χρόνο εγγραφής του αιτούντος ως ασκούμενου δικηγόρου στον καθ’ ου η αίτηση Σύλλογο (βλ. ../ 19.12.2012 εγγραφή στο Μητρώο ασκουμένων του Δ.Σ..), μετά την τροποποίησή του με το ν. 723/1977 (Α΄100), ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «Άρθρον 3. […] 2. Δικηγόρος διορίζεται ο επιτυγχάνων εις εξέτασιν επί πρακτικών θεμάτων διεξαγομένην εις την έδραν εκάστου Εφετείου, προκηρυσσομένην κατά Μάρτιον και Σεπτέμβριον εκάστου έτους δι’ αποφάσεως του Υπουργού Δικαιοσύνης. 3. Δικαίωμα συμμετοχής εις την εξέτασιν έχει όστις κέκτηται πτυχίον του νομικού τμήματος της Νομικής Σχολής Ελληνικού ή αλλοδαπού ανεγνωρισμένου ομοταγούς Πανεπιστημίου, έχει συμπληρώσει πρακτικήν άσκησιν δέκα οκτώ μηνών παρά δικηγόρω και έχει ηλικίαν […]. Άρθρον 4. Ο πτυχιούχος οφείλει εντός εξαμήνου από της λήψεως του πτυχίου του, να ζητήση την εγγραφήν του εις ειδικόν βιβλίον του Δικηγορικού Συλλόγου του τόπου ασκήσεως, προσάγων το πτυχίον αυτού ως και βεβαίωσιν του παρ’ ω ήρξατο ασκούμενος δικηγόρου. Από της εγγραφής ταύτης λογίζεται αρξαμένη η άσκησις. […] Άρθρον 5 1. Εκπρόθεσμος εγγραφή επιτρέπεται, κατ’ εξαίρεσιν […]. Άρθρον 8 […] Ασκούμενος θεωρείται ο πτυχιούχος από της εγγραφής του εις το βιβλίον ασκουμένων του Δικηγορικού Συλλόγου μέχρι και του διορισμού του ως δικηγόρου. ΄Αρθρον 10 1. Διαρκούσης της ασκήσεως ο ασκούμενος δύναται να παρίσταται ενώπιον του Πταισματοδικείου, του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου και του Ειρηνοδικείου, προκειμένου περί ενόρκων βεβαιώσεων του άρθρου 671 του Κωδ. Πολ. Δικ. και περί διαφορών διαδικασίας των άρθρων 737, 738 παρ. 2 Κ. Πολ. Δικ. Τη εγγράφω εντολή του παρ’ ω ασκείται Δικηγόρου δύναται ο ασκούμενος να παρίσταται ενώπιον του Ειρηνοδικείου, δικάζοντος κατά την διαδικασίαν των μικροδιαφορών. 2. Ο ασκούμενος υποχρεούται να συμπαρίσταται μετά του παρ’ ω ασκείται Δικηγόρου, ενώπιον των Πρωτοβαθμίων Δικαστηρίων συνυπογράφων τας προτάσεις. 3. Δι’ αποφάσεων […] καθορίζονται τα της διεξαγωγής της πρακτικής ασκήσεως, ο τρόπος ελέγχου ταύτης υπό του οικείου Δικηγορικού Συλλόγου, ως και τα δικαιώματα και αι υποχρεώσεις των ασκουμένων και των παρ’ οις ασκούνται ούτοι δικηγόρων. Άρθρον 12. 1. Ο ασκούμενος οφείλει να μετάσχει της αμέσως προσεχούς ή μεταπροσεχούς εξετάσεως μετά την συμπλήρωσιν του χρόνου της κατά νόμον ασκήσεώς του ή της τυχόν προσθέτου τοιαύτης… 3. Ο προτιθέμενος να λάβει μέρος εις την εξέτασιν καταθέτει, το βραδύτερον μέχρι της προτεραίας της ενάρξεως της εξετάσεως, αίτησιν περί τούτου εις τον Γραμματέα της Εξεταστικής Επιτροπής. Εις την αίτησιν επισυνάπτονται: α) Πιστοποιητικόν ασκήσεως, β) … γ) το πανεπιστημιακόν αυτού πτυχίον ή ανάλογον πιστοποιητικόν του Πανεπιστημίου δ) … Η Επιτροπή προ της ενάρξεως της εξετάσεως αποφασίζει αμετακλήτως περί της αποδοχής ή μη της αιτήσεως του υποψηφίου δι’ ειδικώς ητιολογημένης αποφάσεως… Άρθρον 15. 1. Παρ’ εκάστω Εφετείω η εξεταστική Επιτροπή απαρτίζεται εκ του Προϊσταμένου του οικείου Εφετείου ως Προέδρου, του Εισαγγελέως Εφετών και τριών Δικηγόρων, προτεινομένων μετά των αναπληρωτών των υπό του Δ.Σ. του Δικηγορικού Συλλόγου της έδρας του Εφετείου ως μελών… Άρθρον 19. Ο επιτυγχάνων εις την εξέτασιν δύναται να ζητήση τον διορισμόν του ως δικηγόρου παρ’ οιωδήποτε Πρωτοδικείω… Εις την αίτησιν επισυνάπτει τα εξής δικαιολογητικά: α) … β) το πανεπιστημιακόν αυτού πτυχίον ή ανάλογον πιστοποιητικόν του Πανεπιστημίου, γ) … Άρθρον 20. 1. Το Υπουργείον Δικαιοσύνης εκδίδει απόφασιν … διορισμού του αιτούντος ως Δικηγόρου εις το παρ` ω αιτείται Πρωτοδικείον, ήτις δημοσιεύεται εις την Εφημερίδα της Κυβερνήσεως». Εξ άλλου, σύμφωνα με τα άρθρα 194, 201 και 235 του ίδιου Κώδικα, αρμόδιο ν’ αποφανθεί επί αιτήματος εγγραφής στο βιβλίο ασκουμένων δικηγορικού συλλόγου, κατά το ανωτέρω άρθρο 4 του κώδικα αυτού, είναι το διοικητικό συμβούλιο του συλλόγου. Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 165 παρ. 1 του Κώδικα Δικηγόρων (ν. 4194/2013, Α΄ 208): «Οι διατάξεις για τις εξετάσεις των υποψηφίων δικηγόρων εφαρμόζονται στους υποψηφίους δικηγόρους που εγγράφονται στα σχετικά βιβλία ασκουμένων από 1.1.2014».

11. Επειδή, ακολούθως, στο άρθρο 15 του ν. 4194/2013 «Κώδικας Δικηγόρων» (Α΄ 208), με το οποίο ρυθμίζονται, μεταξύ άλλων, οι προϋποθέσεις άσκησης των κατόχων τίτλων πανεπιστημίων της αλλοδαπής, όπως το άρθρο αυτό ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο άρνησης του καθ’ ου η αίτηση Συλλόγου να χορηγήσει πιστοποιητικό άσκησης στον αιτούντα (βλ. ανωτέρω ../13.11.2014 απόφαση του Δ.Σ…), μετά την τροποποίηση και συμπλήρωσή του, αντιστοίχως, με τους ν. 4254/2014 (Α΄ 85) και 4285/2014 (Α΄191/10.9.2014), ορίζονται τα ακόλουθα: «1. Πτυχιούχοι ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων της αλλοδαπής μπορούν να πραγματοποιούν άσκηση στην Ελλάδα, εφόσον: α) είναι πολίτες κράτους- μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή άλλου συμβαλλόμενου κράτους της Συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο, β) είναι κάτοχοι πτυχίου Νομικής Σχολής των Πανεπιστημιακών Ιδρυμάτων των ανωτέρω υπό (α) Κρατών. 1. Α Για το αίτημα εγγραφής στο Μητρώο Ασκουμένων αποφαίνεται Επιτροπή Αξιολόγησης η οποία συγκροτείται με απόφαση της Ολομέλειας των Προέδρων των Δικηγορικών Συλλόγων της Χώρας… . Εφόσον πληρούνται οι κατά τα ανωτέρω υπό α και β προϋποθέσεις, η Επιτροπή διερευνά αν τα εν γένει προσόντα του ενδιαφερομένου είναι αντίστοιχα προς εκείνα που κατά τον παρόντα κώδικα απαιτούνται για την εγγραφή πτυχιούχου νομικής ως ασκουμένου. Κατά την κρίση της αυτή λαμβάνονται υπόψη οι τίτλοι σπουδών του υποψηφίου, τα γνωστικά αντικείμενα που έχει διδαχθεί, τα δικαιολογητικά που προσκομίζει και η εν γένει εμπειρία του εργασίες νομικής φύσεως . Λαμβάνονται επίσης, υπόψη οι διαφορές των ευρωπαϊκών νομικών τάξεων. Σε περίπτωση διαπίστωσης μη αντιστοιχίας των επαγγελματικών προσόντων, η Επιτροπή Αξιολόγησης παραπέμπει το φάκελο του αιτούντος στην Επιτροπή του άρθρου 16 . Με απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων καθορίζεται ο τρόπος λειτουργίας της ως άνω Επιτροπής και κάθε άλλο σχετικό θέμα. 2. … 3. …». Τέλος, με το εδ . δ΄ της παρ. 4 του άρθρου 6 του ν. 4285/2014 (Α΄191/10.9.2014) ορίσθηκε ότι: «Η ρύθμιση της παρ.1 του άρθρου 15 του ν. 4194/2013, όπως τροποποιείται, καταλαμβάνει και όλες τις εκκρεμείς κατά το χρόνο δημοσιεύσεως του παρόντος νόμου αιτήσεις».

12. Επειδή, όπως, ενόψει της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και ιδίως της απόφασης της 13.11.2003, C-313/01, Morgenbesser, έχει ήδη κριθεί με τις 2770-1/2011 αποφάσεις της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 39 και 43 της Συνθήκης για την Ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, όπως ίσχυσε μετά τη Συνθήκη του Άμστερνταμ (οι οποίες έχουν το ίδιο περιεχόμενο με τις παρατεθείσες στην προηγούμενη σκέψη διατάξεις των άρθρων 45 και 49 ΣΛΕΕ), όταν κράτος μέλος της Ένωσης (εφεξής «κράτος υποδοχής») εξετάζει αν θα επιτρέψει σε «κοινοτικό υπήκοο», ακόμη και πολίτη του ιδίου, την άσκηση επαγγέλματος για την οποία, κατά τη νομοθεσία του κράτους αυτού, απαιτούνται προσόντα πιστοποιούμενα με την κατοχή ορισμένου τίτλου, οι αρμόδιες αρχές υποχρεούνται να λαμβάνουν υπόψη τους τίτλους τους οποίους έχει αποκτήσει ο ενδιαφερόμενος σε άλλο κράτος μέλος («κράτος προέλευσης») και οι οποίοι συνιστούν νόμιμη προϋπόθεση για την άσκηση του ίδιου επαγγέλματος στο κράτος εκείνο. Η υποχρέωση αυτή δεν οφείλεται στην εγγενή ακαδημαϊκή αξία των εν λόγω τίτλων ούτε περιορίζει την αποκλειστική αρμοδιότητα του κράτους υποδοχής να καθορίζει το ίδιο τη μορφή, το περιεχόμενο και το επίπεδο της οικείας εκπαίδευσης, καθώς και τα επιθυμητά για το συγκεκριμένο επάγγελμα προσόντα, αλλά στηρίζεται στο γεγονός ότι οι πιο πάνω τίτλοι επιτρέπουν στο κράτος προέλευσης την πρόσβαση στο οικείο επάγγελμα. Γι’ αυτό και δεν επιτρέπεται να μη λαμβάνονται υπόψη εξαιτίας ακαδημαϊκών και μόνο (ως προς την αντίστοιχη εκπαίδευση) διαφορών μεταξύ κράτους προέλευσης και κράτους υποδοχής. Αντιθέτως, το κράτος υποδοχής πρέπει σε κάθε περίπτωση να εξετάζει τους εν λόγω τίτλους, να συγκρίνει τις ικανότητες που πιστοποιούνται με αυτούς με τα αντίστοιχα προσόντα που απαιτούνται κατά τη δική του νομοθεσία για το συγκεκριμένο επάγγελμα, και, ανάλογα με το αποτέλεσμα της σύγκρισης, είτε (επί αντιστοιχίας των προσόντων) να επιτρέπει άνευ άλλου την πρόσβαση στο επάγγελμα είτε (επί μερικής μόνον αντιστοιχίας) να αξιώνει από τον ενδιαφερόμενο να αποδείξει ότι έχει συμπληρώσει με άλλους τρόπους τα υπολειπόμενα προσόντα. Αρμόδιο, εξάλλου, για την κρίση αυτή, περί επαγγελματικής ισοτιμίας των τίτλων, είναι, αν δεν έχει θεσπισθεί στο κράτος υποδοχής σχετική διαδικασία, το όργανο του κράτους αυτού στο οποίο έχει ανατεθεί από την οικεία εθνική νομοθεσία η αρμοδιότητα να ελέγχει τη συνδρομή των προϋποθέσεων πρόσβασης στο συγκεκριμένο επάγγελμα. Τα ανωτέρω ισχύουν και στην περίπτωση δικηγόρων και ασκούμενων δικηγόρων? και, επομένως, όταν κοινοτικός υπήκοος ζητεί να του επιτραπεί να διανύσει σε κράτος μέλος την πρακτική άσκηση που προβλέπεται στο κράτος αυτό ως προϋπόθεση για την άσκηση του επαγγέλματος του δικηγόρου και επικαλείται προς τούτο τίτλους, τους οποίους έχει αποκτήσει σε άλλο κράτος μέλος και οι οποίοι μπορούν να χρησιμοποιηθούν στο κράτος εκείνο για την πρόσβαση σε αντίστοιχη δραστηριότητα, η αρμόδια αρχή του κράτους υποδοχής οφείλει, κατά τα προεκτεθέντα, να λάβει υπόψη τους εν λόγω τίτλους και, συνεκτιμώντας τους στο πλαίσιο συνολικής αξιολόγησης της εκπαίδευσης και των εν γένει προσόντων του αιτούντος, να εξακριβώσει αν και κατά πόσον οι γνώσεις που πιστοποιούνται με τους τίτλους αυτούς και τα κτηθέντα στο κράτος προέλευσης προσόντα ή επαγγελματική πείρα, καθώς και η πείρα, την οποία έχει αποκτήσει ο αιτών στο κράτος υποδοχής, πληρούν, μερικώς έστω, τις σχετικές ουσιαστικές προϋποθέσεις που απαιτούνται στο τελευταίο αυτό κράτος. Κατά την αξιολόγηση δε αυτή, το κράτος υποδοχής μπορεί να προβαίνει σε συγκριτική εξέταση των απαιτουμένων από το ίδιο διπλωμάτων με εκείνα του κράτους προελεύσεως, λαμβάνοντας υπόψη, μεταξύ άλλων, τις διαφορές των εθνικών εννόμων τάξεων, δεν μπορεί όμως να αρνηθεί την ικανοποίηση του σχετικού αιτήματος με μόνη την αιτιολογία ότι πτυχίο νομικής που αποκτήθηκε στο κράτος προέλευσης δεν έχει τύχει ακαδημαϊκής αναγνώρισης στο κράτος υποδοχής. Σε τέτοια δε ακαδημαϊκή αναγνώριση (από τους οικείους φορείς – ΔΙ.Κ.Α.Τ.Σ.Α. αρχικά και Δ.Ο.Α.Τ.Α.Π. στη συνέχεια) αναφέρονται οι διατάξεις των άρθρων 3 παρ. 3 και 4 του Κώδικα περί Δικηγόρων, απαιτώντας για να εγγραφεί κάποιος ως ασκούμενος δικηγόρος σε δικηγορικό σύλλογο να προσκομίσει «πτυχίον του νομικού τμήματος της Νομικής Σχολής Ελληνικού ή αλλοδαπού ανεγνωρισμένου ομοταγούς Πανεπιστημίου» (βλ. και Πρακτικό 7/2013 του Τριμελούς Συμβουλίου του άρθρου 2 του ν. 3068/2002 του Συμβουλίου της Επικρατείας). Περαιτέρω, κρίθηκε ότι εφόσον δεν έχει θεσπισθεί στο κράτος υποδοχής σχετική διαδικασία, ούτε έχει προβλεφθεί αρμόδιο για την πιο πάνω αξιολόγηση όργανο, στην αξιολόγηση αυτή θα προβεί το όργανο, στο οποίο, από την οικεία νομοθεσία, έχει ανατεθεί η αρμοδιότητα να ελέγχει τη συνδρομή των προϋποθέσεων πρόσβασης στο συγκεκριμένο επάγγελμα, ήτοι εν προκειμένω ο οικείος Δικηγορικός Σύλλογος (ΣτΕ 2770/2011, 2771/2011 Oλ., ΣτΕ 513/2015).

13. Επειδή, περαιτέρω όπως προκύπτει από τις ανωτέρω διατάξεις των άρθρων 3 (παρ. 3) και 4 του Κώδικα περί Δικηγόρων, (ν.δ 3026/1954), οι οποίες κατ’ αρχήν εφαρμόζονται εν προκειμένω, ως εκ του χρόνου εγγραφής του αιτούντος ως ασκούμενου δικηγόρου (βλ. ../2012 εγγραφή στο Μητρώο Ασκουμένων Δ.Σ… ), ήτοι υπό την ισχύ και με εφαρμογή πάντως των διατάξεων του προγενέστερου κώδικα περί δικηγόρων, ως «πτυχίον αλλοδαπού ανεγνωρισμένου ομοταγούς Πανεπιστημίου», το οποίο, εξομοιούμενο προς «πτυχίον του νομικού τμήματος της Νομικής Σχολής Ελληνικού Πανεπιστημίου», απαιτείται, κατά τις διατάξεις αυτές, για την εγγραφή σε ελληνικό δικηγορικό σύλλογο με την ιδιότητα του ασκουμένου, νοείται το αλλοδαπό εκείνο πτυχίο του οποίου έχει αναγνωρισθεί η από ακαδημαϊκής απόψεως ισοτιμία με τον ως άνω ημεδαπό τίτλο, σύμφωνα με τις ισχύουσες εκάστοτε σχετικές διατάξεις [ν.741/1977 (Α΄314) περί Διαπανεπιστημιακού Κέντρου Αναγνωρίσεως Τίτλων Σπουδών της Αλλοδαπής (ΔΙ.Κ.Α.Τ.Σ.Α.) και μετέπειτα ν. 3328/2005 (Α΄ 80) περί Διεπιστημονικού Οργανισμού Αναγνώρισης Τίτλων Ακαδημαϊκών και Πληροφόρησης (Δ.Ο.Α.Τ.Α.Π.). βλ., μεταξύ άλλων, ΣτΕ 3457/1998 Ολ., 243/2002, 3170/2006, ]. Εξ άλλου, από τις αυτές ως άνω διατάξεις του Κώδικα περί Δικηγόρων, συνάγεται ότι επί υποβολής αίτησης για την εγγραφή ασκουμένου σε δικηγορικό σύλλογο, η ιδιότητα του πτυχίου τού οποίου γίνεται επίκληση με την αίτηση, ως πληρούντος νόμιμη προϋπόθεση της εγγραφής, ερευνάται κατά το στάδιο του ελέγχου της αίτησης. Εφ’ όσον δε χωρήσει η εγγραφή, πράγμα που προϋποθέτει την κατάφαση για το ότι το προσκομιζόμενο πτυχίο συνιστά όντως νόμιμη προϋπόθεση για αυτήν, η τελευταία, ως ατομική διοικητική πράξη, περιβάλλεται το τεκμήριο της νομιμότητος και δεν μπορεί να αμφισβητηθεί παρεμπιπτόντως το κύρος αυτής κατά το μεταγενέστερο στάδιο, κατά το οποίο, με τη συμπλήρωση της άσκησης, ζητείται η λήψη του πιστοποιητικού ασκήσεως για τη συμμετοχή στην εξέταση των υποψηφίων δικηγόρων, και κατά το οποίο (στάδιο) ερευνάται η συνδρομή των μεταγενεστέρων της εγγραφής νομίμων προϋποθέσεων (χρόνος πρακτικής άσκησης, παραστάσεις σε δικαστήρια κ.λπ (Ολ. ΣτΕ 2771/2011, πρβλ. ΣτΕ 3900/2012 7μ, 2154/2014). Άλλως βεβαίως έχει το πράγμα εάν, η κατά το μεταγενέστερο αυτό στάδιο διαπίστωση παρανομίας ως προς το ότι το κατεχόμενο από τον ασκούμενο πτυχίο δεν πληροί όντως την αξιουμένη νόμιμη προϋπόθεση για την εγγραφή του στο βιβλίο ασκουμένων, οδηγήσει σε ρητή ανάκληση της εγγραφής από το αρμόδιο διοικητικό συμβούλιο του συλλόγου, κατά τους όρους ανάκλησης των παράνομων διοικητικών πράξεων, οπότε και δικαιολογείται, κατόπιν αυτού, η άρνηση χορήγησης πιστοποιητικού άσκησης. (Ολ ΣτΕ 2771/2011, πρβλ. ΣτΕ 3900/2012 7μ, 2154/2014).

14. Επειδή, εν προκειμένω από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Ο αιτών με την από 19.12.2012 αίτησή του προς τον καθ’ ου η αίτηση Δικηγορικό Σύλλογο, ζήτησε να εγγραφεί στο βιβλίο ασκουμένων αυτού, επικαλούμενος ως τίτλο σπουδών πτυχίο νομικής που του είχε χορηγηθεί από το γαλλικό πανεπιστήμιο «UNIVERSIT? PARIS 13». Η αίτηση έγινε δεκτή και ο αιτών ενεγράφη στον καθ’ ου ως ασκούμενος δικηγόρος με αριθμό μητρώου ../19.12.2012. Στις 22.9.2014 ο αιτών κατέθεσε στον Δ.Σ…. αίτηση (../22.9.2014), με την οποία ζήτησε να του χορηγηθεί πιστοποιητικό άσκησης προκειμένου να μετάσχει στις εξετάσεις υποψηφίων δικηγόρων της Β΄ Περιόδου 2014. Ακολούθως, ο αιτών με την ../10.11.2014 αίτησή του ζήτησε εκ νέου τη χορήγηση σ’ αυτόν πιστοποιητικού άσκησης. Το Διοικητικό Συμβούλιο του Δ.Σ… με την ../13.11.2014 πράξη του απέρριψε το άνω αίτημα με την αιτιολογία ότι ο αιτών, ως πτυχιούχος της Νομικής Σχολής του Βόρειου Γαλλικού Πανεπιστημίου – «ΠΑΡΙΣΙ 13» θα έπρεπε να παραπεμφθεί στη συσταθείσα με την 80423/24.10.2014 (Β΄ 2923) απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, Επιτροπή Αξιολόγησης του άρθρου 15 παρ. 1 Α του ν. 4194/2013 (Α΄ 208), η οποία είναι αρμόδια προς διερεύνηση των εν γένει προσόντων των πτυχιούχων Νομικής Σχολής Ανωτάτων Εκπαιδευτικών Ιδρυμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης και η οποία, δυνάμει διάταξης του ν. 4285/2014 αποφαίνεται και για τις εκκρεμείς αιτήσεις. Τούτο δε, διότι ο αιτών δεν είχε προσκομίσει αναγνώριση επαγγελματικής ή ακαδημαϊκής αντιστοιχίας, δοθέντος ότι, πάντως, η εγγραφή του ως ασκούμενου δεν είχε χωρήσει χωρίς προϋποθέσεις, αλλά είχε γίνει υπό τον τότε ισχύοντα, για όλους ανεξαιρέτως τους κατόχους πτυχίων Νομικής Σχολής πανεπιστημίων της αλλοδαπής, όρο της προσκομιδής πράξης αναγνώρισης αντιστοιχίας (Δ.Ο.Α.Τ.Α.Π.) ή επαγγελματικής ισοτιμίας (Σ.Α.Ε.Π.) του κατεχόμενου από αυτόν πτυχίου Νομικής Α.Ε.Ι. Γαλλίας, σε κάθε περίπτωση προ της εξετάσεως για την άδεια δικηγόρου, άλλως η εγγραφή του ως ασκουμένου θα έπρεπε να ανακληθεί. Στη συνέχεια, ο αιτών ζήτησε με την ../19.3.2015 αίτησή του προς το Δ.Σ.. τη χορήγηση εκ νέου πιστοποιητικού άσκησης, προκειμένου να συμμετάσχει στις εξετάσεις υποψηφίων δικηγόρων της Περιφέρειας του Εφετείου Λάρισας Α΄ περιόδου 2015. Ο αιτών ενημερώθηκε από το Δ.Σ… (βλ. 229/30.3.2015 έγγραφο του Συλλόγου προς τον αιτούντα) ότι με την ../30.3.2015 απόφαση του Προέδρου του Δ.Σ… η από 19.12.2012 αίτησή του περί εγγραφής του ως ασκουμένου παραπέμφθηκε στην Επιτροπή Αξιολόγησης του άρθρου 15 παρ. 1Α του ν. 4194/2013. Εντωμεταξύ, ο αιτών με την ../30.3.2015 αίτησή του προς την Εξεταστική Επιτροπή του διαγωνισμού υποψηφίων δικηγόρων της Περιφέρειας του Εφετείου Λάρισας ζήτησε να συμμετάσχει στις εξετάσεις υποψηφίων δικηγόρων της ανωτέρω περιφέρειας Α΄ περιόδου 2015. Η ανωτέρω Επιτροπή με την ../6.4.2015 απόφασή της απέρριψε την αίτηση του αιτούντος και δεν επέτρεψε τη συμμετοχή του στις ανωτέρω εξετάσεις με την αιτιολογία ότι αυτή δεν συνοδευόταν με το απαραίτητο κατά νόμο (βλ. άρθρο 12 παρ. 3 ν.δ. 3026/1954) πιστοποιητικό άσκησης του οικείου δικηγορικού συλλόγου. O αιτών, μετά τη συζήτηση της υπόθεσης με Ε 4212/2014, κατά τη δικάσιμο της 2.4.2015, άσκησε αυτοτελή αίτηση ακυρώσεως κατά α) της ../13.11.2014 απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου του Δικηγορικού Συλλόγου .., με την οποία απορρίφθηκε ρητώς το αίτημά του για χορήγηση πιστοποιητικού άσκησης, β) της σιωπηρής απόρριψης από το Διοικητικό Συμβούλιο του καθ’ ου, της ../19.3.2015 αίτησής του περί χορήγησης πιστοποιητικού άσκησης, προκειμένου να συμμετάσχει στις εξετάσεις ασκουμένων δικηγόρων της Περιφέρειας του Εφετείου Λάρισας Α΄ περιόδου 2015, γ) της σιωπηρής απόρριψης από την Εξεταστική Επιτροπή του διαγωνισμού υποψηφίων δικηγόρων της Περιφέρειας του Εφετείου Λάρισας (πρακτικό συνεδρίασης ../6.4.2015) της ../30.3.2015 αίτησής του, περί συμμετοχής του στις εξετάσεις υποψηφίων δικηγόρων Α΄ περιόδου 2015 και δ) της ../30.3.2015 απόφασης του Προέδρου του Δ.Σ… με την οποία η από 19.12.2012 αίτησή του περί εγγραφής του ως ασκουμένου παραπέμφθηκε στην Επιτροπή Αξιολόγησης του άρθρου 15παρ.1Α του ν. 4194/2013. Εξάλλου, μεταξύ άλλων πράξεων, ο αιτών είχε ζητήσει με αίτησή του και την αναστολή εκτέλεσης και της προαναφερόμενης απόφασης (../6.4.2015 πρακτικό της Εξεταστικής Επιτροπής υποψηφίων δικηγόρων της Περιφέρειας Εφετείου Λάρισας), δυνάμει του οποίου δεν έγινε δεκτή η συμμετοχή του στις εξετάσεις υποψηφίων δικηγόρων της ανωτέρω Περιφέρειας. Ο Προεδρεύων Σύμβουλος του Γ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την από 18.5.2015 προσωρινή διαταγή, διέταξε να μην απαγορευθεί στον αιτούντα να συμμετάσχει στις εξετάσεις υποψηφίων δικηγόρων της ως άνω Περιφέρειας του Εφετείου Λάρισας, κατ’ επίκληση των προσβαλλόμενων πράξεων και ιδίως της προσβαλλόμενης άρνησης του Δικηγορικού Συλλόγου …, να του χορηγήσει πιστοποιητικό άσκησης, χωρίς να του παρέχεται, σε περίπτωση επιτυχίας του δικαίωμα διορισμού του ως δικηγόρου, πριν κριθεί το βάσιμο της αίτησης ακυρώσεως. Επί τη βάσει της εν λόγω προσωρινής διαταγής, ο αιτών μετέσχε στη σχετική διαδικασία, κρίθηκε δε και ως επιτυχών (βλ. από …5.2015 οριστικό πίνακα τελικής βαθμολογίας, που υπογράφεται από τον Πρόεδρο της ανωτέρω Εξεταστικής Επιτροπής του διαγωνισμού υποψήφιων δικηγόρων της Περιφέρειας Εφετείου Λάρισας). Δοθέντος όμως ότι επετράπη η συμμετοχή του αιτούντος στις ανωτέρω εξετάσεις, σε συμμόρφωση προς την ανωτέρω χορηγηθείσα προσωρινή διαταγή, η ανωτέρω απόφαση παραμένει σε ισχύ και συνεπώς, η δίκη διατηρεί ως προς αυτήν το αντικείμενό της (πρβλ. ΣτΕ 4802/2012 7μ).

15. Επειδή, εφ’ όσον ο αιτών είχε, κατά τ’ ανωτέρω, εγγραφεί κανονικά ως ασκούμενος δικηγόρος και εξακολουθούσε να είναι εγγεγραμμένος στον καθ’ ου δικηγορικό σύλλογο, ο τελευταίος, εξετάζοντας την επίδικη αίτησή του, όφειλε να αποφανθεί κατά πόσον συνέτρεχαν οι νόμιμες προϋποθέσεις για να του χορηγηθεί το πιστοποιητικό ασκήσεως που ζητούσε. Κατά το σχετικό, άλλωστε, στο στάδιο αυτό, έλεγχο της Διοικήσεως, δεν μπορούσαν, κατά τα προεκτεθέντα (ανωτ. σκ. 13), να εξετασθούν παρεμπιπτόντως ζητήματα κύρους της εν λόγω εγγραφής από απόψεως νομιμότητος, αναγομένης στην ιδιότητα του πτυχίου βάσει του οποίου ο αιτών είχε εγγραφεί στο Σύλλογο, ως πληρούντος νόμιμη προϋπόθεση για τη συντέλεση αυτής της εγγραφής. Επομένως, η αιτιολογία της ../13.11.2014 απόφασης του Δ.Σ. του Δ.Σ…, ότι δικαιολογημένα δεν ικανοποιήθηκε το αίτημα του αιτούντος αφού δεν είχε προσκομίσει προς τούτο «πιστοποιητικό ισοτιμίας [του εν λόγω πτυχίου του] από τον φορέα που ο εθνικός νομοθέτης όρισε ως μόνο αρμόδιο δηλαδή το ΔΙ.Κ.Α.Τ.Σ.Α. (ήδη Δ.Ο.Α.Τ.Α.Π.)», ούτε από το Συμβούλιο Αναγνώρισης Επαγγελματικών Προσόντων (Σ.Α.Ε.Π.), προϋπόθεση υπό την οποία και τελούσε η εγγραφή του στο Σύλλογο (πράγμα, πάντως, που δεν προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου), δεν είναι νόμιμη. Εξ άλλου, ναι μεν ζητήματα που αφορούν κατά τ’ ανωτέρω το ένδικο πτυχίο θα μπορούσαν, κατά τα εκτεθέντα στην αυτή ως άνω σκέψη 13, να εξετασθούν κατά την ενδεχόμενη άσκηση της αρμοδιότητας του καθ’ ου να ανακαλέσει ως παράνομη, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις προς τούτο, την εγγραφή του αιτούντος στο Σύλλογο, στην περίπτωση όμως αυτή, η Διοίκηση, κατ’ εφαρμογή των προμνημονευθεισών διατάξεων του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου, όπως έχουν ερμηνευθεί από το ΔΕΚ (ανωτ. σκ. 12), δεν θα έπρεπε να περιορισθεί στο ζήτημα της ακαδημαϊκής και μόνον ισοτιμίας του εν λόγω (κοινοτικού) πτυχίου, αλλά θα όφειλε να λάβει υπ’ όψη το πτυχίο αυτό και αφού προβεί σε συνολική συγκριτική αξιολόγησή του με το απαιτούμενο για την εγγραφή ημεδαπό πτυχίο, ως προς τις πιστοποιούμενες, αντιστοίχως, επαγγελματικές γνώσεις και προσόντα, σε συνδυασμό και με τις διαφορές ως προς τις αντίστοιχες έννομες τάξεις, τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά και τον τρόπο ασκήσεως των οικείων επαγγελμάτων κ.λπ, να κρίνει αν οι γνώσεις και τα εν γένει προσόντα του αιτούντος που προκύπτουν από το εν λόγω πτυχίο, καθώς και άλλες τυχόν σχετικές γνώσεις και εμπειρία που έχει τυχόν αποκτήσει (μεταξύ άλλων και από την ίδια την διανυθείσα στον καθ’ ου, μετά την εγγραφή του ως ασκουμένου δικηγόρου, περίοδο ασκήσεως), αντιστοιχούν προς τα προσόντα που απαιτούν οι εθνικές διατάξεις. Και, σε καταφατική μεν περίπτωση να δεχθεί τον πιο πάνω τίτλο, επί τη διαπιστώσει δε μερικής μόνον αντιστοιχίας, να απαιτήσει ενδεχομένως από τον αιτούντα να αποδείξει ότι έχει αποκτήσει τα ελλείποντα προσόντα. Υπό τα δεδομένα, συνεπώς, αυτά, η προσβαλλόμενη ρητή άρνηση του καθ’ ου δικηγορικού συλλόγου να χορηγήσει πιστοποιητικό άσκησης στον αιτούντα, όπως αυτή εκδηλώθηκε τόσο με την ../13.11.2014 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Δ.Σ… όσο και με την ../30.3.2015 απόφαση του Προέδρου του Δ.Σ…, με την οποία η από 19.12.2012 αίτησή του περί εγγραφής του ως ασκουμένου παραπέμφθηκε στην Επιτροπή Αξιολόγησης του άρθρου 15 παρ.1 Α του ν. 4194/2013 (Α΄ 208) καθώς και η άρνηση της ανωτέρω Εξεταστικής Επιτροπής να δεχθεί τον αιτούντα στις εξετάσεις υποψηφίων δικηγόρων της Περιφέρειας Εφετείου Λάρισας Α΄ περιόδου 2015, όπως αυτή εκδηλώθηκε με την ../6.4.2015 απόφαση της Εξεταστικής Επιτροπής υποψηφίων δικηγόρων και η οποία στηρίζεται στην κατά τα προεκτεθέντα μη νόμιμη άρνηση του Συλλόγου να χορηγήσει στον αιτούντα πιστοποιητικό άσκησης, δεν παρίστανται νόμιμες, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση, και πρέπει, ως εκ τούτου, να ακυρωθούν, η δε υπόθεση να αναπεμφθεί στη Διοίκηση προς νέα νόμιμη κρίση.

Σιωπηρή απόρριψη

3375/2013 ΣΤΕ ( 614770)

(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ)
Δικηγόροι. Το αίτημα εγγραφής στο βιβλίο ασκουμένων θεωρείται ότι έχει σιωπηρώς απορριφθεί από το Δ.Σ. με την πάροδο τριμήνου από την υποβολή του. Ο αιτών δεν στερείται εννόμου συμφέροντος να συζητηθεί η αίτηση ακύρωσης, αν και κατόπιν νέας αίτησης έχει εγγραφεί στο βιβλίο ασκουμένων. Το άρθρο 5 παρ.2 του Κώδικα περί Δικηγόρων που αποκλείει εγγραφή πτυχιούχου στο βιβλίο ασκουμένων μετά την πάροδο πέντε ετών από την κτήση του πτυχίου, αντίκειται στο Σύνταγμα. Δεν αποτελεί νόμιμο λόγο απόρριψης της αιτήσεως του αιτούντος η έλλειψη ακαδημαϊκής αναγνώρισης του τίτλου σπουδών του που του χορηγήθηκε από πανεπιστήμιο του Ηνωμένου Βασιλείου. Δεκτή η αίτηση ακύρωσης.

Αριθμός 3375/2013

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Γ΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 28 Φεβρουαρίου 2013, με την εξής σύνθεση: Αικ. Συγγούνα, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Γ΄ Τμήματος, Μ. Σταματελάτου, Δ. Μακρής, Σύμβουλοι, Δ. Βανδώρος, Κ. Κατρά, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ν. Βασιλόπουλος.

Για να δικάσει την από 6 Απριλίου 2012 αίτηση:

του …………. , κατοίκου Αθηνών (………….), ο οποίος δεν παρέστη, αλλά εμφανίσθηκε στο ακροατήριο και δήλωσε ότι εγκρίνει την άσκηση του ενδίκου μέσου,

κατά του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών, που εδρεύει στην Αθήνα (Ακαδημίας 60), ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο Α. Λεοντόπουλο – Βαμβέτσο (Α.Μ. 20252), που τον διόρισε με πληρεξούσιο.

Με την αίτηση αυτή ο αιτών επιδιώκει να ακυρωθεί η σιωπηρή άρνηση του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών να αποδεχθεί την από 10.11.2011 αίτησή του να τον εγγράψει στο ειδικό βιβλίο ασκουμένων δικηγόρων και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.

Οι πληρεξούσιοι των διαδίκων δήλωσαν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 21 του Κανονισμού Λειτουργίας του Δικαστηρίου, ότι δεν θα αγορεύσουν.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Κ. Κατρά.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου

κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως έχει καταβληθεί το κατά νόμο παράβολο (υπ’αριθ.1244907,3292188/2012 ειδικά έντυπα παραβόλου).

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση της σιωπηρής αρνήσεως του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών να αποδεχθεί την από 10/11/2011 αίτησή του αιτούντος και να τον εγγράψει στο ειδικό βιβλίο ασκουμένων δικηγόρων.

3. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ο αιτών, πτυχιούχος της Νομικής Σχολής
του Ηνωμένου Βασιλείου (Αγγλίας), υπέβαλε την με αριθ.πρωτ. 1215/10-11-2011 αίτησή του προς το Δικηγορικό Σύλλογο Αθηνών με την οποία ζήτησε την εγγραφή του στο τηρούμενο σ’αυτόν ειδικό βιβλίο ασκουμένων δικηγόρων. Μεταξύ των δικαιολογητικών που υπέβαλε με την ως άνω αίτηση περιλαμβανόταν και αντίγραφο του από τον μήνα Φεβρουάριο του έτους 2006 πτυχίου (Bachelor of Laws) του νομικού τμήματος της Νομικής Σχολής του Ηνωμένου Βασιλείου (Αγγλίας), επικυρωμένο από το Βρετανικό Συμβούλιο της Ελλάδος και μεταφρασμένο στην ελληνική γλώσσα καθώς και η από 1/11/2011 βεβαίωση του δικηγόρου Αθηνών Παναγιώτη Καρατζά σύμφωνα με την οποία ο αιτών άρχισε την άσκησή του κοντά του από την ως άνω ημερομηνία (1/11/2011).

4. Επειδή, κατά τα άρθρα 194,201 και 235 του Κώδικα περί Δικηγόρων (ν.δ.3026/1954), αρμόδιο όργανο ν’ αποφανθεί επί αιτήματος εγγραφής στο βιβλίο ασκουμένων δικηγορικού συλλόγου ,κατά το άρθρο 4 του ίδιου Κώδικα, είναι το διοικητικό συμβούλιο του συλλόγου. Ελλείψει δε ειδικής σχετικής προθεσμίας ,το εν λόγω αίτημα θεωρείται ότι έχει σιωπηρώς απορριφθεί εφόσον παρέλθει τρίμηνο από την υποβολή του (άρθρο 45 παρ.4 του π.δ. 18/1989) (βλ.ΣτΕ 2770/2011 σκ.5). Με τα δεδομένα αυτά η ένδικη αίτηση του αιτούντος περί εγγραφής του ως ασκουμένου στον καθ’ου δικηγορικό σύλλογο πρέπει να θεωρηθεί ότι απορρίφθηκε σιωπηρώς από το αρμόδιο διοικητικό συμβούλιο με την άπρακτη παρέλευση τριμήνου από την υποβολή της.

5. Επειδή, ο Δικηγορικός Σύλλογος Αθηνών με τις απόψεις του ενώπιον του Δικαστηρίου προέβαλε ότι η αίτηση ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί διότι ελλείπει πλέον το έννομο συμφέρον του αιτούντος. Και τούτο διότι ο αιτών στις 9/1/2013 με νέα αίτηση προς τον ως άνω Δικηγορικό Σύλλογο, συνοδευόμενη από μεταπτυχιακό τίτλο σπουδών (Master of Laws) που έλαβε την 2-11- 2012 από τη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου Bedfordshire του Ηνωμένου Βασιλείου, ζήτησε την εγγραφή του στο ειδικό βιβλίο ασκουμένων δικηγόρων, η οποία έγινε αποδεκτή. Ο αιτών πάντως βασίμως προβάλλει με το από 13/2/2013 υπόμνημά του ότι έχει έννομο συμφέρον να συζητηθεί η υπό κρίση αίτηση, διότι με αυτήν αποβλέπει στην ακύρωση της προσβαλλομένης σιωπηρής αρνήσεως και στην εγγραφή του στο ειδικό βιβλίο ασκουμένων αναδρομικά με όλες τις έννομες συνέπειες που συνδέονται με την εγγραφή αυτή συντρεχουσών βεβαίως των λοιπών προϋποθέσεων που προβλέπει ο νόμος.

6. Επειδή, δεν είναι καταρχήν νόμιμη η σιωπηρή άρνηση του Δικηγορικού Συλλόγου να εγγράψει τον αιτούντα στο ειδικό βιβλίο ασκουμένων, όπως βασίμως προβάλλεται με την υπό κρίση αίτηση. Και τούτο διότι δεν θα συνιστούσε νόμιμο λόγο απόρριψης του αιτήματός του αιτούντος η παρέλευση χρονικού διαστήματος πέντε ετών από τη λήψη του πτυχίου του από τη Νομική Σχολή του …….. , διότι όπως έχει κριθεί (ΣτΕ 3177/2007 Ολομ.) η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 του Κώδικα περί Δικηγόρων, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 3 του ν.723/1977, με την οποία αποκλείεται η εγγραφή πτυχιούχου νομικού τμήματος ελληνικού ή αλλοδαπού αναγνωρισμένου ομοταγούς πανεπιστημίου στο βιβλίο ασκουμένων του οικείου δικηγορικού συλλόγου μετά την πάροδο πέντε ετών από την κτήση του πτυχίου του, αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ.1 του Συντάγματος), σε συνδυασμό προς τη διάταξη του άρθρου 5 παρ.1 του Συντάγματος.

7. Eπειδή, εξ άλλου δεν θα συνιστούσε κατ’ αρχήν νόμιμο λόγο απόρριψης της αιτήσεως του αιτούντος η έλλειψη ακαδημαϊκής αναγνώρισης του τίτλου σπουδών του που του χορηγήθηκε από πανεπιστήμιο του Ηνωμένου Βασιλείου, διότι όπως έχει κριθεί (ΣτΕ Ολομ. 2770-2771/2011) η Διοίκηση κατ’ εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 39 και 43 της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας [όπως το κείμενό της ενοποιήθηκε με το ν.2691/1999 (Α’47) Συνθήκη του Αμστερνταμ (και ήδη άρθρα 45 και 49 της Συνθήκης Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης μετά τη Συνθήκη της Λισαβόνας που κυρώθηκε με το ν.3671/2008 (Α’129)], όπως έχουν ερμηνευθεί από το ΔΕΚ, δεν θα έπρεπε να περιορισθεί στο ζήτημα της ακαδημαϊκής και μόνον ισοτιμίας των εν λόγω κοινοτικών τίτλων σπουδών, αλλά θα όφειλε να λάβει υπόψη τους τίτλους σπουδών και αφού προβεί σε συνολική συγκριτική αξιολόγησή τους με το απαιτούμενο για την εγγραφή ημεδαπό πτυχίο, ως προς τις πιστοποιούμενες, αντιστοίχως, επαγγελματικές γνώσεις και προσόντα, σε συνδυασμό και με τις διαφορές ως προς τις αντίστοιχες έννομες τάξεις, τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά και τον τρόπο άσκησης των οικείων επαγγελμάτων, να κρίνει αν οι γνώσεις και τα εν γένει προσόντα του αιτούντος που προκύπτουν από τους εν λόγω τίτλους σπουδών, καθώς και άλλες τυχόν σχετικές γνώσεις και εμπειρία που έχει τυχόν αποκτήσει, αντιστοιχούν προς τα προσόντα που απαιτούν οι εθνικές διατάξεις. Και, σε καταφατική μεν περίπτωση να δεχθεί τους ως άνω τίτλους, επί τη διαπιστώσει δε μερικής μόνο αντιστοιχίας, να απαιτήσει ενδεχομένως να αποδείξει ο αιτών ότι έχει αποκτήσει τα ελλείποντα προσόντα.

8. Επειδή, σύμφωνα με τα εκτεθέντα ,για τους λόγους αυτούς που βασίμως προβάλλονται με την κρινόμενη αίτηση, η προσβαλλόμενη σιωπηρή απόρριψη του καθ’ ου δικηγορικού συλλόγου του αιτήματος του αιτούντος να εγγραφεί στο ειδικό βιβλίο ως ασκούμενος πρέπει να ακυρωθεί προκειμένου να χωρήσει νέα, νόμιμη, κρίση του εν λόγω αιτήματος, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από τον δικηγορικό σύλλογο Αθηνών είναι αβάσιμα και απορριπτέα.